I. Concepto y alcance de la responsabilidad de los administradores sociales, tipos y regulación legal
Como regla general, la creación de una empresa social, ya sea una Sociedad Limitada o una Sociedad Anónima, supone revestir con un «velo» protector a sus socios, y más concretamente a sus administradores o miembros de un Consejo de Administración, evitando que la responsabilidad por los actos derivados del funcionamiento ordinario de dicha mercantil pueda afectarles.
Pero toda regla tiene sus excepciones y nuestra Jurisprudencia, a falta de una regulación legal clara, comenzó a perfilar la figura del «Levantamiento del Velo«, esto es, la posibilidad de que un acreedor o los propios socios de la sociedad demandaran a los administradores sociales previo cumplimiento de una serie de requisitos, a los que más adelante nos referiremos.
El legislador no tardó demasiado tiempo en transformar en preceptos legales la denominada «Teoría del Levantamiento del Velo«, incluyendo en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Ley 2/1.995 de 23 de marzo, y en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo 1564/1.989 de 22 de diciembre, la regulación sobre los supuestos de exigibilidad de responsabilidad a los administradores sociales, así como las posibles acciones ejercitables, tanto por terceros acreedores como por los propios socios de la mercantil: Acción individual, Acción Social por deudas– únicamente ejercitable por los socios, si bien comparte los mismos presupuestos que la objetiva- y Acción Objetiva por deudas.
Sentado lo anterior, vamos a extractar a continuación los artículos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante TRLSC), Real Decreto 1/2.010 de 2 de julio, vigente actualmente en sustitución de los cuerpos legales citados en el párrafo anterior, que se ocupan de esta materia:
1. Responsabilidad de los Administradores: acciones ejercitables
Artículo 236 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Presupuestos de la responsabilidad.
1. Los administradores de derecho o de hecho como tales, responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.
2. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general.
Artículo 237 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Carácter solidario de la responsabilidad.
Todos los miembros del órgano de administración que hubiera adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.
Artículo 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Acción social de responsabilidad.
1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día. Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de este acuerdo.
2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.
3. El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.
4. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.
Artículo 239 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Legitimación subsidiaria de la minoría.
1. Los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad.
2. Podrán también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.
Artículo 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Legitimación subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción social.
Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.
Artículo 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Acción individual de responsabilidad.
Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.
2. Deber de disolución por causa legal y/o estatuaria
Artículo 363 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital:
«La sociedad de capital deberá disolverse:
a. Por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un período de inactividad superior a un año.
b. Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto.
c. Por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social.
d. Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento.
e. Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso».
Artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital:
«Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.»
3. Presupuestos de la Acción Objetiva y Social por deudas
Al lado de la responsabilidad individual por culpa o negligencia (artículo 241 del TRLSC), se recogen otros supuestos de responsabilidad de los administradores por las deudas sociales en los casos de incumplimiento de la obligación legal de disolver la sociedad: actual artículo 367 del TRLSC, al que me remito.
Estas acciones son diferentes por su naturaleza, requisitos y efectos, pero nada obsta a que un acreedor social pueda optar por una u otra o incluso acumularlas en la demanda. Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de diciembre de 1999, la responsabilidad de los administradores, regulada en el actual artículo 367 del TRLSC se basa en un régimen especial fundamentado en la finalidad perseguida por el legislador de evitar que, por el incumplimiento por los administradores de su obligación de promover el acuerdo de disolución en el plazo legal de dos meses, continúen actuando en el tráfico mercantil sociedades incursas en causas de disolución.
El mecanismo legal para la aplicación de la acción de responsabilidad social, u objetiva por deudas si la ejercitan terceros ajenos a la sociedad, se compone de varios elementos:
a) El establecimiento de causas de disolución de la sociedad, que requieren acuerdo de la Junta General;art.104 .c EDL 1995/13459 art.104 .e EDL 1995/13459 es decir, “la conclusión de la empresa que constituya su objeto, la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, o la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento”, y “pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social , a no ser que éste se aumente se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal”.
b) La admisión de la disolución judicial cuando la Junta no la acuerde o no remueva la causa.
c) El establecimiento de diferentes obligaciones para los administradores a fin de lograr la disolución de la sociedad en los casos previstos:
–Convocar Junta General en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución.
-Solicitar la disolución judicial cuando el acuerdo fuese contrario a la disolución o no pudiese ser logrado.
d) La imposición a los administradores de una rigurosa sanción ex lege consistente en la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, cuando incumplan los anteriores deberes.
El Tribunal Supremo atribuye a esta responsabilidad el carácter de “sanción”, y por tanto, para que surja sólo se requiere la existencia de la causa de disolución y el incumplimiento de las obligaciones legales de los administradores (Véanse SSTS 12 noviembre 1999, 22 de diciembre de 1999, 29 de abril de 1999 y 18 de julio de 2002, entre otras).
Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2002, basta que se acredite la condición de administrador, que la sociedad este incursa en la causa de disolución, y que el administrador haya incumplido la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses, para que responda de las deudas sociales generadas a esa fecha.
En esta línea de argumentación, cabe reseñar las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1998 y 29 de abril de 1999, que mantienen que no queda exento de responsabilidad el administrador que adopta una posición pasiva, pese a su obligación legal de promover la Junta General de Accionistas a los fines de adoptar acuerdo de disolución.
Y como se expone en las ya citadas Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999 y 22 de diciembre del mismo año (citadas por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de julio de 2001), la inexistencia de culpa por parte de los administradores de una sociedad en la situación de insolvencia de ésta no constituye una justificación exoneratoria de responsabilidad de éste.
El artículo 363 c) del TRLSC recoge como causa de disolución la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. Este requisito se configura a partir de la acreditación de la falta de desarrollo de la actividad que les es propia y que está fijada estatutariamente, reducción drástica de la obtención de ingresos, falta de presentación de cuentas anuales, etc. Ello determina la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, sin que pueda continuar la sociedad, sin liquidación ni actividad, a la espera de algún suceso incierto.
Hay que prestar especial atención, también, al supuesto regulado e en el artículo 363 e) LSRL, que contempla como tal, las “pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal”.
El supuesto de hecho de la norma, es decir, la pérdida de la mitad del capital social, se identifica con una situación de desequilibrio entre el patrimonio neto y el capital, consistente en el hecho de que, como consecuencia de pérdidas no compensadas en su caso con reservas, el patrimonio neto no cubra la mitad de la cifra del capital suscrito.
Es decir, para la determinación contable de la pérdida del capital, se tienen que comparar dos parámetros:
a) El patrimonio neto que es el resultado de deducir del valor global de las partidas del activo la cifra del pasivo exigible.
b) El capital social suscrito (aunque no esté íntegramente desembolsado).
4. Presupuestos de la Acción Individual de Responsabilidad
Actualmente recogida en el artículo 241 del TRLSC. Como hemos dicho, puede ejercitarse acumuladamente con la acción social u objetiva por deudas.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2.005 ha señalado que el éxito de la acción de responsabilidad individual de los administradores no exige, en los supuestos de deuda impagada por la sociedad, el presupuesto de condena al pago de la entidad, pudiendo reclamar directamente a los administradores sin necesidad de demandar previamente a la empresa a los efectos de determinación de la deuda.
Ahora bien, para garantizar el análisis judicial de la exigibilidad de la deuda, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 14 de febrero de 2.008 ha señalado que el ejercicio exclusivo de la acción de responsabilidad individual no impide al juez mercantil entrar a conocer, con efectos prejudiciales y sin extralimitar sus competencias al dictar el fallo de la sentencia, la existencia y cuantificación de la deuda de la sociedad administrada si en ese aspecto se suscitase polémica por los administradores, es decir, que nieguen o discutan la existencia de la deuda.
Los REQUISITOS de la acción de responsabilidad individual vienen configurados por los siguientes elementos:
1º.‑ Ha de existir una acción o una omisión realizada por los administradores de la sociedad.
2º.‑La acción ha de ser antijurídica, por contrariar una norma legal o estatutaria o el deber de actuación diligente inherente a la condición de administrador.
3º.‑Los administradores han de incurrir en culpa o negligencia en su actuar.
4º.‑Han de haber producido un daño (la deuda reclamada por no haber sido satisfecha por la sociedad).
5º.‑Ha de existir una relación de causalidad entre el daño y la culpa de los administradores.
La culpa del administrador quedaría entonces configurada por haber causado un daño al acreedor al haber realizado actos contrarios a la Ley y a los estatutos de la sociedad por no hacer frente a las deudas pendientes, así como por haber creado en la sociedad deudas por un importe superior no sólo al capital social existente, sino al patrimonio social infringiendo, así, el deber de actuación diligente de un ordenado empresario y un representante leal.
Esta actuación antijurídica contraria a las Leyes y a los Estatutos ha de llevar implícita una presunción de culpabilidad.
La relación de causalidad entre el daño y la culpa de los administradores sociales, evidentemente quedará supeditada a la prueba que en cada caso pueda practicarse dentro del procedimiento judicial, a fin de acreditar el estado real de la contabilidad de la sociedad en la actualidad y la falta de patrimonio, todo ello con el fin de demostrar la concurrencia de la causa legal de disolución prevista en la Ley.
II. Relación entre la responsabilidad de los administradores sociales y el concurso de acreedores
Artículos 163 a 165 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
Una vez expuestas esas breves líneas sobre los supuestos en los que un socio o acreedor puede exigir responsabilidad a los administradores de una sociedad, es interesante poner en relación cuanto se ha dicho con los supuestos en los que se solicita el concurso por parte de la sociedad (voluntario) o por parte de algún acreedor (necesario), con la posibilidad de que, finalizado el procedimiento en todos sus trámites, el concurso pueda ser calificado como culpable previa solicitud de la administración concursal, con lo que ello implica para el administrador en caso de calificarse como tal, ya que ha de responder con sus bienes presentes y futuros del pago de las obligaciones derivadas del concurso. Como veremos, los presupuestos de culpabilidad concursal están íntimamente relacionados con los requisitos de exigibilidad de responsabilidad desarrollados en el apartado anterior.
Como regla general, la solicitud del concurso exime de las responsabilidades antedichas al administrador, pero no es una coraza que impida analizar si se han cumplido los requisitos legales en lo que respecta al plazo de solicitud y a la obligación de llevar una contabilidad saneada y ordenada conforme a Ley, sin olvidar las insolvencias punibles, que se extienden a los supuestos de agravamiento doloso y en fraude de acreedores de la situación económica de la sociedad concursada.
Con la entrada en vigor de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio) , apareció un régimen nuevo de responsabilidad de los administradores de sociedades mercantiles en concurso de acreedores, que se añade al régimen de responsabilidad descrito en el Apartado I de este informe, el cual denominamos responsabilidad concursal de los administradores.
Dicho régimen nace cuando el concurso de acreedores de una sociedad mercantil se califica culpable, esto es, cuando en la insolvencia de la empresa ha habido dolo o culpa grave de los administradores de la sociedad en concurso. Si la insolvencia de una empresa en funcionamiento se debe a causas fortuitas achacables a la situación económica, el concurso se calificará, siempre que hayan actuado diligentemente y solicitando la apertura del proceso concursal en el plazo legalmente estipulado.
Por el contrario, el concurso culpable supone que la gestión de la insolvencia societaria no ha sido realizada con arreglo a derecho, lo cual implica sanciones sobre los administradores. La Ley Concursal establece los supuestos concretos que, en todo caso y ex lege, merecen la calificación de culpable del concurso, y otros que, salvo prueba en contrario por parte de los representantes de la empresa, merecerán igual suerte.
Algunos de los supuestos que suponen la calificación culpable del concurso nada más verificarse su existencia son:
a. Incumplimiento sustancial en la llevanza de la contabilidad.
b. Haber cometido alguna irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor.
c. Haberse alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores (con la subsiguiente responsabilidad penal, independiente de la responsabilidad civil que se dilucida en el procedimiento concursal).
d. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
Estos supuestos y otros similares, recogidos en el artículo 164 de la L.C., determinarán la calificación culpable del concurso sin necesidad de concurrir ningún otro elemento probatorio. En cambio, existen otras presunciones legales que determinarán la calificación culpable del concurso, salvo que se presente prueba en contrario que destruya la presunción, que son:
1.Quienes hubieran incumplido el deber de solicitar en plazo la declaración del concurso.
2. Quienes hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, estando obligado a hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
4. Si el concurso se califica culpable y la empresa en concurso se acoge a la liquidación, podrá recaer la responsabilidad concursal por las deudas sociales en los administradores o liquidadores, y sobre quienes hubieran tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, obligándose éstos a pagar, con sus bienes presentes y futuros, a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la empresa.
No obstante, la imposición de esta responsabilidad podrá modularse judicialmente en atención a los hechos concretos que fundamenten la calificación culpable del concurso, pues no es lo mismo que el concurso haya sido solicitado de forma extemporánea, a que la empresa no cumpla obligaciones contables o, directamente, no contabilice (o falsifique) ciertas operaciones.
A la calificación de la responsabilidad concursal se añadirá, a instancias de la administración concursal, la inhabilitación de dichos administradores o liquidadores para administrar patrimonios ajenos, por un plazo de dos a quince años, según la gravedad de los hechos, con inscripción en el Registro Mercantil.
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