Hay que partir de la base de que nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva, tal y como establece el artículo 42.1 del ET, lo que supone, con carácter general, que la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.
Habida cuenta que los artículos 41 y 43 ET no fijan los límites entre la lícita contrata y la ilegal cesión temporal de trabajadores, ha sido la doctrina jurisprudencial la que ha ido cercenando las conductas abusivas (sentencia del Tribunal Supremo de 17/12/01 -recurso 244/2001). De esta forma, mediante una descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad, siempre que esté suficientemente diferenciada, sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente.
Pero en la válida externalización, la empresa principal se limita a recibir el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección sobre éstos. Sin embargo, la práctica empresarial nos lleva a ver cómo es la empresa principal la que se encarga del control y dirección de los empleados de la contratista, con la consiguiente desnaturalización que esto conlleva.
En la significación de la cesión ilegal, y remitiéndonos al artículo 43 del ET, cuya finalidad es que la relación laboral real coincida con la formal, debemos tener en cuenta los siguientes elementos:
1) Existencia de un acuerdo entre los dos empresarios –el real y el formal– para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;
2) Contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador;
3) Contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal.
Siguiendo con el análisis del artículo 43 ET, hay que distinguir entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio (Sentencia del Tribunal Supremo de 17/04/07, recurso para unificación de doctrina 504/06, entre otras).
Además de lo anterior, el citado precepto se refiere a la contratación de trabajadores para cederlos, sin que se considere necesario que el personal se contrate ya inicialmente con la finalidad de ser cedido; para que haya cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparece en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.
Pero debemos poner también el acento en que la esencia de la cesión no se centra únicamente en que la empresa cedente sea real o ficticia o en que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante consiste en que esa organización no se muestra como empresario real, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia, de manera que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias sino como una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales, sin que el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propias impida la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto no se han puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio. (Sentencias del Tribunal Supremo de 26/09/07, recurso para unificación de doctrina 664/06; de 24/04/07, recurso para unificación de doctrina 36/06; y de 04/12/07, recurso para unificación de doctrina 1377/06).
No obstante lo anterior, cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer, en las circunstancias de cada caso, el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador:
- La justificación técnica de la contrata.
- La autonomía de su objeto.
- La aportación de medios de producción propios.
- El ejercicio de los poderes empresariales. (Sentencias del Tribunal Supremo de 17/01/91, recurso para unificación de doctrina 990/90; y 19/01/94, recurso para unificación de doctrina 3400/92).
- Y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc. (Sentencia del Supremo de 14/03/06, recurso para unificación de doctrina 66/05).
En otras ocasiones se ha dicho que la línea divisoria entre los supuestos de subcontratación lícita y de seudocontrata o cesión ilegal de trabajadores bajo falsa apariencia de contrata de obras o servicios ha de ser trazada de acuerdo con la doctrina del empresario efectivo, remitiéndonos entre otras a las sentencias de nuestro Alto Tribunal de 18/03/94, recurso 558/93; y 12/12/97, recurso 3153/96, debiendo ponderarse el desempeño de la posición empresarial no de manera general sino en relación al trabajador concreto que la solicita. De acuerdo con esta doctrina, los casos de empresas contratistas que asumen la posición de empresarios o empleadores respecto de sus trabajadores, desempeñando los poderes y afrontando las responsabilidades propias de tal posición se incluyen en la subcontratación lícita, regulada por el artículo 42 del ET , mientras que los casos de contratas ficticias de obras o servicios que encubren una mera provisión de mano de obra constituyen cesión ilegal de trabajadores, prohibida y regulada por el 43 del ET.
Por ello, podemos concluir que para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas: sentencia del Tribunal Supremo de 30/05/02, recurso 1945/2001.
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