Antigüedad en casos de encomienda de servicios en las Administraciones

Pongamos que un trabajador ha estado contratado de forma temporal por una empresa pública, que denominaremos A.

Durante ese tiempo, presta servicios para otra empresa pública, empresa B, en virtud de una encomienda de servicios entre ambas.

Al finalizar el contrato con la empresa A, B le contrata de forma directa sin respetar la antigüedad del contrato con A.

¿Puede el trabajador reclamar la antigüedad desde el primer contrato con la empresa A?

Vayamos por partes.

Principio de realidad y sucesión de empresa (art. 44 del Estatuto de los Trabajadores)

Si la nueva contratación en B implica una transmisión de medios materiales, personales o funcionales que continúan prestando el mismo servicio, podría considerarse la existencia de una sucesión de empresa o de unidad productiva.

En ese caso, nuevo empleador (empresa pública B) debe mantener todos los derechos laborales del trabajador, incluida la antigüedad.

El Tribunal Supremo ha admitido la aplicación del art. 44 ET entre entidades del sector público, cuando hay continuidad del servicio y de los trabajadores. STS de 19-6-12, Rec 2200/2011

Fraude de cesión o cesión ilegal (art. 43 ET)

Si la encomienda de servicios encubre en realidad una cesión de mano de obra, y el trabajador estaba bajo la dirección, control y medios de la empresa B (la “receptora”), podríamos estar ante una cesión ilegal de trabajadores.

Si se diera ese supuesto, el trabajador puede optar por ser fijo en cualquiera de las dos empresas (A o B), reconociéndose la antigüedad desde el inicio de la cesión.

Sentencia 158/2020 del TSJ-Madrid, sección 4ª, de 12 de marzo: reconoce la antigüedad desde el primer contrato cuando el trabajador fue cedido ilegalmente.

Auto TS 20/06/2017 (rec. 1204/2017): reiteración de doctrina sobre cesión entre entidades públicas.

Profundicemos seguidamente en la naturaleza de la encomienda de gestión

Una encomienda de gestión entre entidades públicas no supone cesión de personal, sino solo una forma de cooperación administrativa (art. 11 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Cada entidad mantiene la titularidad y responsabilidad sobre sus medios personales y materiales.

Es decir:

– El trabajador sigue dependiendo laboralmente, a todos los efectos, de la empresa A (la que le contrató y la que asume los riesgos y pago de las retribuciones).

– Aunque trabaje físicamente en B, no se integra en su organización ni recibe órdenes jerárquicas de B. No está integrado en la estructura funcional.

Si no se aprecia ni cesión ilegal (art. 43 ET) ni sucesión de empresa (art. 44 ET), estaremos ante una nueva relación laboral con B que no computaría a efectos de antigüedad.

En resumen,

A) Indicios de encomienda real y legal

Se considera válida cuando (sentencia 1690/2017 del TSJ-Valencia, sección 1ª, de 22 de junio):

La entidad encomendante (A) mantiene la dirección y control efectivo del trabajador.

– A aporta los medios materiales y técnicos

– La encomienda define un servicio completo o conjunto de actividades, no meras tareas individuales.

– El personal de A no se integra funcionalmente en la estructura jerárquica de B.

– Existe autonomía organizativa y técnica de A en la ejecución.

– La encomienda se formaliza por escrito, tiene plazo y objeto concretos, y no transfiere medios humanos de forma directa.

STS 26/09/2018 (rec. 3499/2016); el Supremo declaró válida una encomienda entre dos entes públicos al comprobar que el personal seguía dependiendo de la entidad encomendante, y no se había producido integración funcional ni transferencia de medios.

B) Indicios de encomienda ficticia o cesión encubierta

Se considera cesión ilegal (art. 43 ET) cuando:

– Los trabajadores prestan servicios directamente bajo la dirección y control de la entidad receptora (B).

– B decide horarios, vacaciones, tareas o supervisa el trabajo diario.

– El trabajador usa los medios materiales o instalaciones de B.

– La encomienda carece de contenido técnico real o es una simple “puesta a disposición de personal”.

– El personal de A está mezclado con los trabajadores propios de B, sin diferenciación organizativa.

– No hay riesgo empresarial real asumido por A.