A modo de introducción, diremos que el denominado personal indefinido no fijo es una creación jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, al tomar consciencia de los fraudes cometidos por las Administraciones Públicas en la contratación del personal temporal.
Un indefinido no fijo no es un trabajador temporal, pero tampoco es un trabajador fijo, se trataría de una figura independiente que podríamos calificar como combinada entre las otras dos. De hecho, el artículo 11 del EBEP en su actual redacción distingue entre el personal temporal, el indefinido y el fijo.
Un empleado ligado a la Administración a través de un contrato de interinidad puede obtener el reconocimiento judicial de la condición de indefinido no fijo principalmente y grosso modo por dos motivos:
– El primero por existir una necesidad estructural no reconocida por la Administración que se ha venido cubriendo con contratos o nombramientos temporales concatenados y en fraude.
– El segundo por mantener al trabajador ocupando una plaza vacante, y por tanto ya reconocida como estructural, más allá del plazo máximo legalmente establecido (tres años conforme al artículo 70 del EBEP).
En el primer supuesto, con la declaración de la condición de indefinido no fijo se reconoce judicialmente la existencia de una necesidad estructural, lo cual obliga a la Administración a dotar y crear esta plaza para proceder a su posterior cobertura, quedando el indefinido no fijo vinculado a esta plaza de nueva creación.
En el segundo supuesto, la plaza estructural ya está creada en el momento de realizar el contrato, por lo cual en caso de reconocerse la condición de indefinido no fijo, el trabajador va a quedar ligado a la plaza vacante que ya venía cubriendo interinamente.
En atención a lo expuesto, el indefinido no fijo solo podrá ser cesado por cobertura de la vacante que viene cubriendo, ahora bien, para que esto sea posible, será necesario que la Administración cumpla previamente una serie de formalidades y que garantice, en todo caso, el derecho del indefinido a poder obtener en propiedad la plaza que viene ocupando.
No podemos dejar de mencionar la posibilidad, más que aconsejable, de solicitar una indemnización para el supuesto en el que se produzca el cese del indefinido no fijo por cobertura o amortización de la plaza.
La cuestión relativa al excesivo plazo ocupando una plaza vacante por contrato de interinidad ha sido tratada por la STS número 398/2019 de 23 de Mayo, Sala de lo Social, Sección 1ª (RCUD 2211/2018); y más recientemente, en la STS del Pleno de la Sala 4ª, de 24 de abril de 2019 (RCUD 1001/2017); a saber:
«TERCERO.- 1.- Formula la recurrente un motivo único de censura jurídica, al amparo de lo dispuesto en el art. 224.1 b) de la LRJS (RCL 2011, 1845) , en el que denuncia la infracción de los arts. 15.3 y 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores . Esta Sala IV/ TS, en sentencia, entre otras, de 14 de octubre de 2014 (rcud. 711/2013 ), que es con arreglo a la que resuelve la recurrida, señala que la » STS de 14/7/2014 (RCUD 1847/2013 ) y 15/7/2014 (RCUD 1833/2013 ) que, aunque referidas a casos de despido de trabajadores interinos por vacante, argumentan previamente que los mismos habían pasado a la condición de indefinidos no fijos y que, en calidad de tales (aunque a raíz de nuestra STS de 24/6/2014 – RCUD 217/13 – esta diferencia ha devenido irrelevante a efectos extintivos) su despido, en caso de amortización de su plaza, debe seguir los procedimientos, según los casos, de los arts. 51 o 52 y 53 ET . Así, dice la STS de 14/7/2014 citada, confirmando la de suplicación: «Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación argumenta que el contrato de interinidad por vacante de autos había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 [12/Abril ] y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 [18/Diciembre ], la relación contractual había devenido indefinida no fija; y la extinción de una relación de tales características debiera haberse sometido a las previsiones de los arts. 51 y /o 52 ET . [….] .
Y, en idéntico sentido, afirma la STS de 15/7/2014 citada y también confirmatoria de la de suplicación: «la sentencia de instancia había desestimado la demanda, pero la de suplicación razona que el contrato de interinidad por vacante de la actora había superado el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que quedó desierta, por lo que, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 , la relación de la demandante se había convertido en indefinida, pues la demandada se ha limitado a convocar varias ofertas de concurso de traslados, y esta actuación resulta notoriamente insuficiente e inadecuada para cubrir las plazas vacantes» .
Efectivamente, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, la referida sentencia se remite a dos precedentes, en los que el núcleo de la decisión no se centraba en la calificación de la relación existente entre los trabajadores y la Administración Pública demandada, y sin que en ningún caso se sostenga que al amparo de lo dispuesto en el art. 70.1 del EBEP y art. 4.2.b) del RD. 2720/1998 de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el art. 15 ET, que la superación de los plazos previstos en dichas normas sin más, de lugar automáticamente al reconocimiento como relación de carácter indefinido no fijo de la contratación de interinidad por vacante. Dichos preceptos se refieren a la regulación del modo de provisión de las necesidades de recursos humanos mediante personal de nuevo ingreso, estableciéndose los oportunos mecanismos para ello.
Ahora bien, aun admitiendo la posibilidad de que las Administraciones Públicas puedan utilizar la contratación temporal no solo en los casos de sustitución de trabajadores con derecho a reserva de puesto de trabajo, a los que se refieren los arts. 15.1.c) del ET y 4 del R.D. 2104/1984 de 21 de noviembre, sino también para la cobertura provisional de vacantes hasta que se cubran definitivamente las plazas por sus titulares a través del procedimiento establecido al efecto, debemos prestar especial atención al mantenimiento por parte de la Administración de una contratación temporal fraudulenta, que bien puede venir determinada por un encadenamiento de contratos de obra o servicio o eventuales que superan el plazo máximo y/o falta la expresión de una causa real, o por la suscripción de contratos de interinidad por vacante “hasta cobertura por el procedimiento legalmente establecido” sin que la empleadora pública haya promovido actuación alguna para la cobertura reglamentaria de la plaza, o para su amortización, en un plazo “inusualmente largo” y en todo caso superior a tres años.
En este sentido, la STJUE de 5 de junio de 2018, Caso Montero Mateos, C- 677/16, que en su ap. 64, se refiere a la duración inusualmente larga de un contrato temporal como indicio de su conversión en indefinido, señalando que el abuso de derecho en la contratación temporal (art. 7.2 CC) deslegitima el contrato inicialmente válido, que se desdibuja al convertirse el objeto del contrato en una actividad que, por el extenso periodo de tiempo, necesariamente se ha incorporado al habitual quehacer.
Eso sí conforme a lo dispuesto por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a que la existencia de irregularidades en la contratación temporal de la Administración Pública no implica que los trabajadores/as adquieran la condición de indefinidos debido a lo dispuesto en los artículos 23 y 103.3. de la Constitución Española al estar sometido el acceso a la función pública a los criterios de igualdad, mérito y capacidad conforme al proceso selectivo legalmente previsto,.
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