El doble control de transparencia en las Cláusulas Abusivas

Las condiciones generales de la contratación pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015). Este criterio se confirma en la sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 y de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14.

En este contexto, y tal como lo tiene señalado D. Francisco Javier Orduña, Ilustre Magistrado del Tribunal Supremo, lo importante es que la cláusula supere el test de transparencia que es un mecanismos de control de eficacia (no un mecanismo de integración), concepto que ya viene señalado por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Norma que constituye orden público del Derecho europeo y por tanto también del Derecho nacional.

Dicho lo anterior, se hace necesario precisar el concepto de doble control de transparencia o control reforzado de transparencia. Dicho concepto incorpora un primer control de transparencia formal que hace referencia a la redacción de la cláusula de forma clara y debidamente resaltada e identificada dentro del clausulado del contrato. Y un control de transparencia material que implica que el consumidor tenga un conocimiento real de las consecuencias jurídicas y económicas del contrato que contenga la respectiva cláusula.

Como ha determinado el Tribunal Supremo en la sentencia número 138/2015, de 24 de marzo (Tol 4828170), «la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con «cláusula suelo» en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado».

Por último, precisar que en las demandas de solicitud de nulidad de las condiciones generales de la contratación por abusivas, no hay un fundamento subjetivo del error (vicio del consentimiento), sino una consideración objetiva y común derivada de la infracción de la normativa especial que regula la protección de los consumidores, que se traduciría, en todos los casos y para todos los contratantes en una equivocación esencial y disculpable a la hora de consentir (APMadrid, Sentencia nº 820 de 5 de noviembre de 2013. Recurso 611/2012. FJ noveno).

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