Se considera ausente a aquella persona física que no se encuentra en su domicilio o en el lugar donde su presencia es necesaria. Desde este punto de vista jurídico, es preciso añadir al concepto usual de ausente una nota mas: la incertidumbre sobre la vida o existencia de esa persona, y así podemos definir este estado como la situación jurídica especial de una persona que no se encuentra en el domicilio o en el lugar donde es precisa su presencia y de la que no se tienen noticias durante cierto tiempo, dudándose de su existencia.
La incertidumbre de su paradero puede afectar a bienes y derechos y a sus relaciones con terceros, por lo que se hace necesaria una regulación sobre esta materia.
Naturaleza Jurídica: ha sido considerada tanto una causa modificativa de la capacidad de obrar, como un estado que influye en la condición jurídica de la persona, como una incapacidad de hecho, como un estado civil o como una situación jurídica especial. No existe unanimidad doctrinal.
En lo que respecta a su regulación, el Código Civil le dedica el título VIII del libro I, artículos 181 a 198 y en los preceptos concordantes de la LEC de 1881, artículos. 2031 a 2047, que seguirán vigentes hasta la definitiva promulgación de la ley de jurisdicción voluntaria prevista en la disposición derogatoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil1/2.000.
El defensor del ausente
No confundir con el representante del ausente, figura a la que luego nos referiremos.
Artículo 181 CC: En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su ultima residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el juez, a instancia de parte interesada o del Ministerio fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demoras sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquel estuviese legítimamente representado o voluntariamente conforme al artículo 183.
El defensor del ausente es un representante sometido al control judicial y con unas funciones limitadas, ya que dicha representación se produce sólo para los asuntos judiciales o extrajudiciales que no admitan demora sin ocasionar un perjuicio grave para el patrimonio del desaparecido; esta representación puede coexistir con apoderamientos realizados por el ausente.
El orden de llamamientos lo fija el artículo 181.2, que reproducimos:
Artículo 181.2: El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente, será el representante y defensor nato del desparecido; y por su falta, el pariente más próximo hasta el 4º grado, también mayor de edad. En defecto de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el juez nombrara persona solvente y de buenos antecedentes previa audiencia del Ministerio Fiscal.
¿Tiene derecho el representante a una remuneración? Aplicando una analogía con la tutela, podría fijarse judicialmente una remuneración para él, no hay ningún precepto legal que lo prohíba.
Artículo 181.3: También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las providencias necesarias a la conservación del patrimonio.
La declaración de ausencia
La declaración judicial de ausencia exige los siguientes requisitos:
Artículo 182: Tiene la obligación de promover e instar la declaración de ausencia legal, sin orden de preferencia: 1º el cónyuge del ausente no separado legalmente. 2º los parientes consanguíneos hasta el 4º grado. 3º el Ministerio Fiscal de oficio o a virtud de denuncia.
Podrá, también, pedir dicha declaración cualquier persona que racionalmente estime tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte.
Artículo 183: Se considerara en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia: 1º pasado un año desde las últimas noticias o, a falta de éstas, desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes. 2º Pasados 3 años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes.
La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquellas, se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las ultimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición. Inscrita en el Registro Central la declaración de ausencia, quedaran extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente.
En cuanto a sus efectos, el primero es el nombramiento de un representante del ausente que se encargara de la administración y conservación de su patrimonio.
Efectos de carácter familiar:
Es causa de separación o de divorcio para el cónyuge presente (artículos 82.7 y 86.3 del Código Civil).
En orden al régimen económico matrimonial, el cónyuge del ausente podrá solicitar separación de bienes, artículo 189 CC, y disolución de la sociedad de gananciales o del régimen de participación (artículos 1393 y 1415 de dicho cuerpo legal).
En orden a la patria potestad, que se ejerce conjuntamente por ambos progenitores, desde la declaración de ausencia se ejercerá solo por el cónyuge presente (artículo156.4 CC).
Derechos eventuales del ausente:
Artículo 190 CC. Para reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona existía en el tiempo en que era necesaria su existencia para adquirirlo.
Artículo 191 CC. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, abierta una sucesión a la que estuviere llamado un ausente, acrecerá la parte de este a sus coherederos, al no haber persona con derecho propio para reclamarla. Los unos y los otros, en su caso, deberán hacer, con intervención del ministerio fiscal, inventario de dichos bienes, los cuales reservarán hasta la declaración del fallecimiento.
Artículo 192 CC. Lo dispuesto en el artículo anterior se entiende sin perjuicio de las acciones de petición de herencia u otros derechos que competan al ausente, sus representantes o causahabientes. Estos derechos no se extinguirán sino por el transcurso de tiempo fijado para la prescripción. En la inscripción que se haga en el registro de los bienes inmuebles que acrezcan a los coherederos, se expresará la circunstancia de quedar sujetos a lo que dispone este artículo y el anterior.
Artículo 195 CC. Por la declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento que deba reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario.
Toda declaración de fallecimiento expresara la fecha a partir de la cual se entienda sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo pacto en contrario.
El representante del ausente
Nombramiento
Artículo 184 CC. Salvo motivo grave apreciado por el juez, corresponde la representación del declarado ausente, la pesquisa de su persona, la protección y la administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones:
Al cónyuge mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivan con el ausente y el mayor al menor.
Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.
A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.
En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la persona solvente de buenos antecedentes que el juez, oído el ministerio fiscal, designe a su prudente arbitrio.
Obligaciones del representante del ausente
Artículo 185 CC. El representante del declarado ausente quedará atenido a las obligaciones siguientes:
Inventariar los bienes muebles y describir los inmuebles de su representado.
Prestar la garantía que el juez prudencialmente fije. Quedan exceptuados los comprendidos en los números 1,2 y 3 del artículo precedente.
Conservar y defender el patrimonio del ausente y obtener de sus bienes los rendimientos normales de que fuesen susceptibles.
Ajustarse a las normas que en orden a la posesión y administración de los bienes del ausente se establecen en la ley procesal civil.
Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, remoción y excusa de los tutores.
Facultades y atribuciones del representante del ausente
Facultades del representante cónyuge, hijo o ascendiente.
Tiene las más amplias facultades para la administración de los bienes, sin necesidad de rendir cuentas y únicamente necesitarán autorización judicial para actos de transmisión y gravamen, salvo que el juez aprecie circunstancias singulares que aconsejen alguna limitación, artículo 2.046 de la LEC 1881.
Artículo 186.1 CC. Los representantes legítimos del declarado ausente comprendidos en los números 1º, 2º y 3º del artículo 184 disfrutarán de la posesión temporal del patrimonio del ausente y harán suyos los productos líquidos en la cuantía que el juez señale, habida consideración al importe de los frutos, rentas y aprovechamientos, número de hijos del ausente y obligaciones alimenticias para con los mismos, cuidados y actuaciones que la representación requiera, afecciones que graven el patrimonio y demás circunstancias de la propia índole.
Facultades y obligaciones del representante hermano o tercero.
Prestar la garantía que el juez prudencialmente fije (artículos 185.2 CC y 2046 de la LEC 1881)
Realizar los actos de administración que el juez le haya autorizado a realizar sin necesidad de licencia judicial, según la importancia del caudal, naturaleza de los bienes y las conveniencias para su eficaz protección (artículo 2046.3 de la LEC 1881).
Presentar semestralmente cuentas al juzgado para su aprobación, pudiendo ser relevado del cargo si no resultara procedente aprobarlas (artículo 2046.2 de la LEC 1881).
Artículo 186.2 CC. Los representantes legítimos comprendidos en el numero 4 del expresado artículo disfrutarán, también, de la posesión temporal y harán suyos los frutos, rentas y aprovechamientos en la cuantía que el juez señale, sin que en ningún caso puedan retener más de los dos tercios de los productos líquidos, reservándose el tercio restante para el ausente o, en su caso, para sus herederos o causahabientes.
Artículo 186.3 CC. Los poseedores temporales de los bienes del ausente no podrán venderlos, gravarlos, hipotecarlos o darlos en prenda, sino en el caso de necesidad o utilidad evidente reconocida y declarada por el juez, quien, al autorizar dichos actos, determinara el empleo de la cantidad obtenida.
En el caso del representante dativo, se aplicarán los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, renuncia y excusas de los tutores: artículo 185 CC.
Por último, cesan los efectos de la declaración de ausencia:
Por presentarse el ausente o tenerse noticias de su existencia en paradero desconocido. Se abrirá un procedimiento judicial, que tiene por finalidad la identificación de su persona para dejar sin efecto el auto de declaración de ausencia.
Artículo 187 CC. Si durante el disfrute de la posesión temporal o del ejercicio de la representación dativa, alguno probase su derecho preferente a esa posesión, será excluido el poseedor actual, pero aquel no tendrá derecho a los productos sino a partir del día de la presentación de la demanda.
Si apareciese el ausente, deberá restituirle su patrimonio, pero no los productos percibidos, salvo mala fe interviniente, en cuyo caso la restitución comprenderá también los frutos percibidos y los debidos percibir a contar del día en que aquella se produjo, según la declaración judicial.
Por la muerte del ausente.
Por la declaración judicial de fallecimiento.
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