Contratación temporal fraudulenta en la Administración. Reclamación de fijeza laboral, con cita de sentencias

Sirva de recordatorio que la figura del indefinido no fijo tiene su origen en las sentencias de 7 de octubre de 1996 (rcud. 3307/1995), así como en dos Sentencias del Pleno de la Sala Cuarta, de 20 y 21 enero 1998 (rcud. 317/1997 y rcud. 315/1997), que modifican la anterior doctrina del Tribunal Supremo, en la que se reconocía la condición de fijo al trabajador temporal fraudulentamente contratado por la Administración Pública. En estas sentencias se justifica el cambio de criterio y la distinción entre uno (trabajador del sector privado) y otro (trabajador del sector público), en que la adquisición de fijeza a partir de una irregular contratación temporal supondría vulnerar las normas de derecho necesario sobre limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público, doctrina que sigue vigente en la actualidad.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996, se señala: «esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo así lo ha declarado para el supuesto próximo de los efectos legales del despido improcedente en Sentencias de unificación de doctrina de 24 enero y 19 julio 1994 (RJ 1994\865 y RJ 1994\6684), que reiteran jurisprudencia anterior. De acuerdo con esta doctrina unificada, los preceptos sobre los efectos legales del despido improcedente (y la misma conclusión debe valer para el despido nulo) se aplican en su integridad a los despidos acordados por las Administraciones públicas, sin que los principios de mérito y capacidad establecidos en el artículo 103.3 de la Constitución (RCL 1978\2836 y ApNDL 2875) sean obstáculo para la imposición a la Administración empleadora de deberes de indemnización o de readmisión.

En resumen, nuestra jurisprudencia entiende que la contratación laboral temporal en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a esos trabajadores a fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su consideración, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido.

Esto significa que, si puede acreditarse que han respetado los principios de publicidad, igualdad, capacidad y mérito en el acceso al empleo público, en los términos establecidos en los artículos 14, 23 y 103 de la Constitución Española, podemos defender que la consecuencia de la fraudulenta contratación de un trabajador sea la de fijeza de la relación laboral, en lugar de la habitual, cuando no se cumplen las previsiones legales y constitucionales para el acceso al empleo público y se declara el fraude en la contratación, de relación laboral indefinida no fija.

Así se ha puesto de manifiesto en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 28 de junio de 2018, recurso 1102/2.018,

(F. J. 3º), que dice al respecto del tema que nos ocupa lo siguiente:

«…1º.- En primer lugar, no podemos desconocer que la regla general desde el punto de vista normativo, tanto nacional como europeo, es la estabilidad en las relaciones laborales siendo la contratación indefinida la manifestación más importante de dicho principio de estabilidad. Así se desprende del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE, y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, en cuyo preámbulo reconoce que los contratos de duración indefinida son, y seguirán siendo la forma más común de la relación laboral entre empresarios y trabajadores; ello sin perjuicio de que cuando existan razones objetivas pueda acudirse a la contratación temporal, si bien estableciéndose en todo caso medidas que eviten el abuso de la contratación sucesiva tal como se recoge en la cláusula 5 del referido Acuerdo Marco.

 Tal preferencia por la contratación indefinida se aprecia igualmente en la lectura del art. 15 del ET en donde si bien dice que el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada, a continuación, limita las contrataciones temporales a una serie de supuestos exigiéndose siempre una causalidad para tal contratación, la cual también ha de exigirse para los supuestos de la contratación laboral temporal por parte del sector del público ya que en este punto el art. 11 del EBEP no contiene una regulación específica sino que se remite a las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, esto es art. 15 del Estatuto de los Trabajadores con desarrollo reglamentario en el RD 2720/1998, art. 11 del ET y los contratos formativos, y el contrato de relevo. Y en todos estos casos se establece como sanción, para el caso de anomalías graves como el hecho de que dicha contratación temporal sea fraudulenta por no ser causal, la presunción de que nos encontramos ante una relación laboral indefinida o fija.

 2º.- Tal sanción de fijeza se puede aplicar con total extensión en el caso de relaciones laborales del sector privado, pero no cuando nos encontremos ante contrataciones temporales fraudulentas celebradas por la Administración Publica, y ello porque en este caso para alcanzar la condición de fijeza es necesario que el personal hubiera superado un proceso selectivo sometidos a los principios de igualdad, mérito y capacidad tal como impone los art. 23.2 y 103.3 de la CE , en relación con los art. 9.2, 11, 55 y 70 del EBEP.

 Para evitar tal distorsión la jurisprudencia de los años noventa del siglo pasado creó la figura del indefinido no fijo, que si bien no coincide exactamente con el personal laboral por tiempo indefinido del que habla el art. 8.2. c) del EBEP (así nos recuerda la STS de 22 de julio de 2013, rec. 1380/2012 que esta categoría se introdujo en sede parlamentaria para dar cobertura a los profesores de religión que por su normativa específica están excluidos de los procesos de selección establecidos en el art. 61 del EBEP ), han terminado siendo equiparados y a tal efecto podemos citar la STS del Pleno de 28 de marzo de 2017, rcud 1664/2015 , que recuerda la creación jurisprudencial del indefinido no fijo, pero que ya está recogida en el EBEP aprobado en el RD 5/2015 de 30 de octubre, que diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales.

 Como señalamos la figura del indefinido no fijo tiene su origen en las sentencias de 7 de octubre de 1996, rcu. 3307/1995, así como dos Sentencias del Pleno de la Sala Cuarta, de 20 y 21 enero 1998 ( rcud. 317/1997 y rcud. 315/1997), que modifican la anterior doctrina del TS (por ejemplo la STS 18 de marzo de 1991 , 31 de enero de 1992 o 3 de noviembre de 1993 en la que se reconocía la condición de fijo trabajador temporal fraudulentamente contratado por la Administración Pública); en estas sentencias se justifica el cambio de criterio y la distinción entre uno (trabajador del sector privado) y otro (trabajador del sector público) en que la adquisición de fijeza a partir de una irregular contratación temporal supondría vulnerar las normas de derecho necesario sobre limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público, doctrina que sigue vigente en la actualidad.

Sin embargo no queremos terminar esta consideración sin recordar que esta «sanción» para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que «El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna

medida efectiva para sancionar tales abusos». Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos (STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Mateos) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como » fijo «, lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

3º.- Precisamente en relación con tales principios constitucionales, ex art. 23.2 y 103.3 de la CE, el art. 55 del EBEP establece que, en el acceso al empleo público, se deberán respetar los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, así como otros que no están establecidos en la CE, pero sí en las leyes y reglamentos de desarrollo (publicidad, transparencia, imparcialidad). Tales procesos han de entenderse como obligatorios tanto para los trabajadores fijos como para los temporales. Para los fijos claramente se desprende del 61.7 del EBEP que establece que los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, (se refiere al proceso selectivo de los funcionarios fijos) o concurso de valoración de méritos. Las Administraciones Públicas podrán negociar las formas de colaboración que en el marco de los convenios colectivos fijen la actuación de las Organizaciones Sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos.

No debería entenderse posible la convocatoria de un proceso de selección de semejantes características para un personal indefino ya que como señalamos el motivo de su inclusión en el EBEP es para la concreta figura de los profesores de religión cuya específica normativa les exime de los procesos selectivos fijados en el art. 61 del EBEP y extenderlo a otros posible indefinidos no fijos sería tanto como consolidar una figura que surge para solventar una irregularidad contractual.

Por el contrario, y en relación con la selección del personal laboral, y aun cuando el EBEP nada dice, debería igualmente de respetarse en su contratación esos principios del art. 55 y hacer pasar -como de hecho está ocurriendo- a ese personal laboral temporal por un proceso previo de selección, que en principio debería ser menos rígido y ágil que el proceso de selección para el personal laboral fijo.”

Tengamos en cuenta que podemos encontrarnos con un supuesto en el que se ha superado un proceso selectivo, pero cabe la posibilidad de que no tenga la rigidez o la entidad suficiente como para permitir el acceso a la condición de personal laboral fijo por no cumplir con todos los «mecanismos de garantía» establecidos en los convenios colectivos de aplicación (publicación en boletines oficiales, negociación de las bases con la mesa general de negociación), sino únicamente con alguno de ellos.

No obstante,

a) La figura del indefinido no fijo está prevista para el supuesto en el que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto de trabajo sin superar un proceso selectivo.

b) Que el hecho de que el proceso convocado no lo haya sido conforme a lo establecido en el convenio colectivo no priva per se de eficacia al mismo.

Y así, existe múltiple jurisprudencia que establece que las bases son la ley de concurso (por todas, sentencia de la Sala 3ª del TS de 25 de marzo de 2014, recurso casación 362/2013, con cita de la 12 de julio de 2006, recurso de casación 1462/2001).

Además de lo anterior, tengamos en cuenta que el principio de publicidad no tiene rango constitucional, por tanto, son los que sí lo tienen (igualdad, mérito y capacidad) lo que deben haber sido respetados dentro del concreto proceso selectivo en el que haya participado el trabajador que reclama la fijeza de su relación.

En definitiva, si la sanción ante el uso abusivo o fraudulento de la contratación temporal para el sector privado es la declaración de indefinición equivalente a fijeza, y el motivo por el que no se aplica esta doctrina en el sector público –y sí la figura del indefinido no fijo – es porque ello supondría que accedan a puestos fijos personas que no han superado un proceso de selección conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, cabe defender la aplicación de la misma solución cuando sí se ha seguido ese proceso selectivo, siendo los puestos de trabajo de naturaleza estructural y en consecuencia, deberían de haber sido convocados como fijos desde el principio, sin que el hecho de que la propia Administración hubiera utilizado un proceso selectivo público sin respetar todos los requisitos establecidos en el Convenio Colectivo de aplicación pueda ser utilizado como un argumento en contra de los intereses de esos trabajadores.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 10 de marzo de 2010, rec. 2305/2009, establece como doctrina no es posible la consolidación de fijeza por parte de trabajadores indefinidos pero no fijos, sin participar en proceso de selección alguno que garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Y así señala la referida sentencia que: «finalmente, recordábamos la doctrina de la Sala sobre el alcance de las irregularidades en la contratación temporal de las Administraciones Públicas, expuesta en las sentencias del Pleno de 20 y 21 de enero de 1998 y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006. «Lo que establece es que estas irregularidades no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades «la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato».

El reconocimiento de la condición de indefinido no fijo responde a estas exigencias, porque preserva la cobertura del puesto de trabajo de acuerdo con los principios constitucionales».

Por ello concluíamos que «es evidente que si se otorga la condición de fijo por el mero hecho de haber sido contratado temporalmente por un determinado periodo de tiempo o por tener reconocida, a partir de octubre de 1996, la condición de trabajador indefinido se están vulnerando las normas y los principios de referencia, pues los puestos de trabajo afectados se habrán cubierto sin respetar la igualdad de acceso de todos los ciudadanos y sin aplicar las reglas de selección en función del mérito y la capacidad». Y, en definitiva, afirmábamos que lo pretendido en la demanda «es acceder al empleo público estable al margen de cualquier procedimiento de selección y sin otro mérito que la permanencia en una situación -irregular o no- de contratación temporal y esta pretensión no puede ser acogida, aunque el organismo demandado haya podido aplicar ese criterio en otros casos.»

Esta misma doctrina se ha sustentado por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sentencias de 30 de abril de 2019, 15 de mayo de 2019 y 13 de marzo de 2020.