Expulsión de extranjeros cuando existe condena

El artículo 89 del actual Código Penal establece:

» 1º) Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.»

Cuestiones a tener en cuenta:

1ª.- Para que el Juez acuerde la expulsión del extranjero, tiene que haber sido condenado en sentencia firme a una pena superior a 1 año de prisión.

Si la pena impuesta de prisión es inferior o de distinta clase (multa, retiradas permiso conducir, etc.), no procederá la aplicación de este precepto.

2ª.- Se le impone al Juez la obligación de sustituir la pena de prisión impuesta superior al año por la expulsión. No es potestativo.

Excepcionalmente el juez podrá acordar el cumplimiento de parte de la condena de prisión en España para luego decretar la expulsión. El cumplimiento de la prisión en España no podrá ser superior a dos tercios de su extensión.

Si la pena impuesta es superior a 5 años, o cuando la suma de las penas impuestas exceda de esa duración el Juez acordará, previa audiencia a las partes, que el extranjero cumpla en España la totalidad de la pena o parte de ésta, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito.

En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

Se excluirá la sustitución de la prisión por la expulsión y por tanto no procederá, cuando el Juez, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

En el supuesto de que el extranjero pertenezca a la Unión Europea, cabe la expulsión cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 31 de mayo de 2.018 (recurso 1321/2.017) ha establecido como doctrina jurisprudencial que la expulsión de España de un ciudadano extranjero por vía administrativa como consecuencia de una condena penal solo es procedente cuando la pena mínima prevista en el Código Penal para el delito por el que ha sido condenado sea superior a 1 año de prisión (cfr. artículo 57.2 LOEX).

Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 22ª), sentencia de fecha 31 de julio de 2018; F.J 5º:

“Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Cuando las penas impuestas superen el año, y solas o conjuntamente con otras no rebasen los cinco de privación de libertad, que es el presente caso, admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma « cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito », e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 4 del precepto señalado en su actual redacción, se incorporan requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, y se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada. A su vez, el párrafo segundo del mismo apartado dispone que «la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales». Por tanto, siendo el acusado un extranjero no ciudadano de la Unión Europea, habiendo sido condenado a una pena de prisión superior a un año pero inferior a cinco, y habiéndose solicitado en el escrito de acusación la sustitución de la pena de prisión por la expulsión y no habiendo ofrecido éste ni en el escrito de defensa ni en el momento procesal oportuno en el plenario ninguna justificación de arraigo u de otra circunstancia que permitiera a la juzgadora de instancia apartarse del artículo 89.1 del CP , procede confirmar la sustitución acordada en su sentencia”.