Un obiter dictum sobre la naturaleza del producto financiero. En el marco de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, la jurisprudencia ha señalado las notas distintivas de las participaciones preferentes y, por extensión, de las obligaciones subordinadas:
a) se trata de un instrumento financiero en virtud del cual las entidades de crédito pueden constituir recursos propios, cumpliendo una función financiera de la propia entidad que las emite. De este modo, el dinero que se invierte en estos productos no constituye un pasivo en el balance de la entidad.
b) no otorgan a sus titulares derechos políticos.
c) no atribuyen al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor de duración perpetua (para el caso de las obligaciones subordinadas a un plazo de vencimiento de 10, 20 o 30 años)
d) el pago de la remuneración al inversor está condicionado a la existencia de beneficios por parte de la entidad de crédito emisora.
e) la liquidación de las participaciones preferentes o de las obligaciones subordinadas sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, dado que no cotizan en bolsa.
f) en caso de liquidación de la entidad emisora, el titular de la inversión se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás de todos los acreedores de la entidad, y sólo delante de los accionistas ordinarios (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias – sección 7ª – de 29 de julio de 2013, que a su vez recoge la doctrina de la sentencia de fecha 18 de julio de 2013 de la sección 5ª de la misma Audiencia).
Las anteriores notas distintivas de este producto de inversión determinan que la Comisión Nacional del Mercado de Valores los haya definido como “instrumentos complejos y de riesgo elevado, pues pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido”.
En lo estrictamente procesal, la parte actora ejercita en su demanda, como pretensión principal, la acción de nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes/obligaciones subordinadas suscrito, pidiendo que se condene a la entidad bancaria a la restitución de las cantidades especificadas en la demanda.
Se fundamenta la demanda en la existencia de vicio en el consentimiento prestado para el otorgamiento del contrato por causa de error, con fundamento en los artículos 1261, 1265 y 1266 del Código Civil. Subsidiariamente, se ejercita la declaración de resolución contractual, por incumplimiento grave por la mercantil demandada de sus obligaciones contractuales y de la normativa reguladora de los servicios de inversión, con obligación de la entidad demandada de indemnizar en la cantidad interesada en concepto de los daños y perjuicios causados.
Nulidad por error en el consentimiento como consecuencia de la actuación negligente y, en muchos casos dolosa, de la entidad bancaria respecto del deber de información.
De este modo, el deber de información sobre las características esenciales del producto y sus riesgos constituye una obligación contractual esencial cuya ausencia determina la declaración de nulidad. Y es que el incumplimiento del deber de información viola flagrantemente el art. 79 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, que establece como obligaciones esenciales de los servicios de inversión “la de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios (…)”.
Asimismo, el artículo 79 bis desarrolla de forma concreta la obligación de información que incumbe a las entidades de servicios de inversión, que se materializa, entre otras, en:
a) la obligación de dar una información imparcial, clara y no engañosa;
b) cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad. obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate;
c) habrá de obtener información, además, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.
En este contexto, la parte actora deberá hacer un esfuerzo para llevar la convicción al juzgador de que la entidad bancaria, en el momento de la operación, tuvo un comportamiento hacia sus clientes que choca con los buenos usos y prácticas bancarias leales. Celebrando, por ejemplo, un contrato sobre productos híbridos de alto riesgo con personas de avanzada edad, con nivel de formación medio o bajo, desconocedores del mundo financiero o del mercado de valores, para concluir de todo ello que no pudieron percibir la complejidad del producto que se les ofrecía. Sin olvidar la necesaria demostración de que se trata de clientes que se han dejado asesorar siempre por los empleados de la entidad bancaria, clientes minoristas de perfil conservador a los que se debe dar la máxima protección y ofrecer siempre productos de bajo riesgo.
En definitiva, toda la actividad probatoria deberá encausarse a demostrar que la voluntad emitida por los actores en relación con la suscripción de productos financieros híbridos de alto riego adolece de un vicio de consentimiento por causa de error.
Error que cabe caracterizar de esencial, habida cuenta de que se les asesoró sobre la suscripción de un producto que les ofrecería una alta rentabilidad, pero se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de dicho producto. Esto, unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de la información y la suscripción del producto, determina que pueda darse como probado que en el momento en el que suscribieron el producto los demandantes no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando, esencialmente en lo que se refiere al carácter perpetuo de la inversión de capital (para el caso de las preferentes) y de los riesgos de pérdida del capital invertido (sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 18ª de 12 de febrero de 2014, 27 de enero de 2014 y de 31 de enero de 2014, sección 10ª de 13 de febrero de 2014, 15 de enero de 2014, 22 de enero de 2014, 31 de octubre de 2013 sección 19ª de 23 de diciembre de 2013, sección 14ª de 9 de diciembre de 2013. De la Audiencia de Valencia, sección 9ª de 30 de diciembre de 2013 y de 23 de enero de 2014. De la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1ª de 10 de marzo de 2014 y la sentencia de la Sección 14ª, de la Audiencia Provincial de Madrid, de 12 de noviembre de 2014).
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