La declaración de nulidad radical del despido. Carga de la prueba

La jurisprudencia ha venido determinando que los jueces deben pronunciarse sobre la declaración de nulidad radical del despido, bien sea objetivo o disciplinario, si el mismo constituye un instrumento que encauza la voluntad empresarial de vulneración de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, conllevando además el reconocimiento de la indemnización complementaria postulada en la demanda si se cumplen los requisitos para ello.

El despido nulo en materia de igualdad de género es sin duda el más intuitivo. La decisión empresarial de romper la relación laboral queda bloqueada cuando se lleve a cabo sin respetar los derechos fundamentales en materia de conciliación de la vida familiar y laboral.

Para acercarnos al estudio de esta interesantísima cuestión hay que establecer el marco jurídico y jurisprudencial en el que estamos moviéndonos.

A partir de las sentencias del Tribunal Constitucional nº 7 y 14/1.993, se extendió la categoría de despido nulo con nulidad radical al derecho a tutela judicial efectiva en su vertiente de proscripción de toda represalia derivada del ejercicio por el trabajador de acciones judiciales en defensa de sus intereses (indemnidad). Así pues, inicialmente la readmisión forzosa en caso de despido nulo con violación de derechos fundamentales la instauro el Constitucional apartándose del tenor literal de las normas legales vigentes en ese momento, como una consecuencia de la necesidad de reparar los derechos fundamentales vulnerados.

Recordemos la doctrina del Tribunal Constitucional manifestada por la sentencia 266/1.993 de 20 de septiembre (recurso de amparo 811/1990) al recordar «que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales«. Y si bien es cierto, se añade, «que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal y como expresamente dispone los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral , una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales«, esto es, ha de probar que el despido obedece a motivos razonables, ajenos a todo propósito contrario a los derechos fundamentales del trabajador y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo tener en cuenta de que no cualquier motivo sirve para justificar el ejercicio del poder de dirección de forma arbitraria.

En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del Tribunal Constitucional 49/2.003 de 17 de marzo (recurso de amparo 988/1.999), entre otras, al poner de relieve como «la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido«.

Por ello, debemos comprobar con especial cuidado si estamos llevando al procedimiento indicios suficientes que habiliten la inversión de la carga probatoria a fin de que, una vez contrastada la falta de procedencia del despido, el juez pueda valorar la calificación de nulidad radical del despido por violación del derecho fundamental invocado en la demanda.

¿A qué nos referimos con prueba indiciaria? Como afirma la Sentencia 138/2.006 del Tribunal Constitucional de 8 de mayo (recurso de amparo 4609/2.002), la finalidad de esta prueba «no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba”.

El trabajador debe aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, para lo que no basta con una mera alegación o la afirmación del demandante en sus alegaciones calificándolo de discriminatorio, siendo preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente atacables por la parte contraria, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Con esto queremos decir que si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos esenciales para conectarlos con esas alegaciones, no se podrá pretender el desplazamiento de la carga probatoria al demandado.

Una vez verificados los indicios, recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental.

La decisión empresarial no será contraria a derechos fundamentales cuando se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental. Es decir, podrá neutralizarse el panorama indiciario siempre que el resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

Sobre este particular, ha establecido la sentencia 5167/2015 de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de 29 de septiembre de 2.015 (Recurso 2350/2015): «Planteado en esos términos el análisis de la denuncia jurídica, se trataría de determinar si los hechos invocados en el recurso de suplicación de la trabajadora demandante aquí recurrente como constitutivos de vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas constituyen la vulneración del derecho fundamental a la igualdad entre mujeres y hombres. Desde un punto de vista jurídico, la raigambre constitucional de los derechos ejercitados originadores de la respuesta empresarial represaliante, no es en absoluto intrascendente dado la doctrinalmente denominada eficacia justificante de los derechos fundamentales, y que determina que toda represalia por su ejercicio es vulneración del propio derecho fundamental. Esto los diferencia claramente del ejercicio de derechos de mera legalidad ordinaria, pues para que estos originen una represalia, se debe tratar -según la jurisprudencia constitucional- de un ejercicio judicial o previo y claramente dirigido al judicial.

Tales afirmaciones, ya en relación en concreto con el derecho fundamental a la igualdad entre mujeres y hombres, tienen un acogimiento legal explícito, tanto en la normativa comunitaria como en la normativa interna. En la normativa comunitaria, el artículo 24 de la Directiva 2006/54/CE establece que «los Estados miembros introducirán en sus ordenamientos jurídicos nacionales las medidas que resulten necesarias para proteger a los trabajadores, incluidos los que sean representantes de los trabajadores según las leyes y/o prácticas nacionales, contra el despido o cualquier otro trato desfavorable del empresario como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato». Y en la normativa interna, el artículo 9 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, precisamente titulado «indemnidad frente a represalias», establece que «se considerará discriminación por razón de sexo cualquier trato adverso o efecto negativo que se produzca en una persona como consecuencia de la presentación por su parte de una queja, reclamación, denuncia, demanda o recurso, de cualquier tipo, destinados a impedir su discriminación y a exigir el cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres«.

Asimismo el artículo 17.1.II del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por la LO 3/2.007 para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, LOIEMH, establece que «serán igualmente nulas … las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación«.