El Código Penal (C.P.), regula bajo la rúbrica «De las Insolvencias Punibles», la figura delictiva del alzamiento de bienes, la cual puede definirse como aquella conducta que realiza un deudor en virtud de la cual disminuye o anula su patrimonio con el fin de frustrar las expectativas del derecho del acreedor a cobrar su deuda: artículo 257.1 C.P, al que nos remitimos.
En toda relación jurídica obligacional existen dos partes distintas: acreedor y deudor. En esa relación jurídica, cada parte tiene un ámbito de actuación diferente; mientas que el deudor debe hacer frente a la deuda con «todos sus bienes presentes y futuros» (Principio de Responsabilidad Universal), el acreedor tiene derecho a dirigirse contra el patrimonio del deudor a fin de satisfacer su deuda en todas sus vertientes. Cuando el deudor realiza actos de disposición, gratuitos u onerosos, u oculta la titularidad de sus bienes, con el fin de no hacer frente a sus deudas, con intencionalidad de perjudicar a sus legítimos acreedores, el ordenamiento jurídico debe sancionarlo.
Así, las conductas sancionadas por el alzamiento de bienes vienen a ser las siguientes:
Enajenar u ocultar bienes antes de que los acreedores hayan entablado algún procedimiento de ejecución contra ellos.
Enajenar u ocultar bienes, una vez que se haya entablado un procedimiento de ejecución por los acreedores.
Enajenar u ocultar bienes, una vez notificada resolución firme en ejecución contra ellos, o éstos estuvieran ya embargados o puestos bajo su custodia en depósito.
Además, hay que tener en cuenta que para las conductas anteriormente señaladas sean penadas, deben concurrir los siguientes elementos:
Elemento objetivo
constituido por la relación jurídica obligacional. La deuda debe existir en un título formal, con independencia de que ésta sea exigible. (Véase Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1.992, que establece que «nada importa a estos efectos la fecha de vencimiento, ni la constancia de la liquidez de las deudas, pues lo único que interesa sobre ese particular para la apreciación de este delito es la realidad de uno o varios crédito realmente existentes, aun cuando pudieran estar sin vencer o sin concretar su cuantía cuando los actos fraudulentos se realizaron», en el mismo sentido, Sentencia 1388/2.011 del Tribunal Supremo de 30 de noviembre: «(…) Basta pues para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. Sin embargo, no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas (..)»
Elemento subjetivo
El sujeto pasivo debe haber realizado esa conducta en perjuicio de los acreedores; este elemento subjetivo excluye la posibilidad de que se castigue la conducta como imprudente.
Materialización del ánimo defraudatorio a través de la conducta del delincuente
Esta forma de hacer efectiva esa voluntad de perjudicar a sus acreedores es de la más diversa índole, estableciendo el tipo penal una estructura abierta que soporta diversos comportamientos; la expresión alzarse es sinónima de insolventarse u ocultar, y esto se puede llevar a cabo de forma vulgar, o revestido de un negocio jurídico: constitución de hipotecas, realización de donaciones, ventas o, incluso, capitulaciones matrimoniales.
El último elemento exigible es el del RESULTADO. Para sancionarse esta conducta es necesario que se haya producido una situación de insolvencia ya sea total o parcial, real o ficticia, siempre y cuando se hayan visto frustradas las posibilidades de cobro de las deudas por los acreedores. En estos casos se incluye tanto que el sujeto haya buscado esa situación de insolvencia, con esa finalidad, como que la haya agravado; es decir, que haya empeorado su situación patrimonial, ya de por sí mala e insuficiente para hacer frente a sus deudas, con la intención de eludir su obligación de pago.
PARA NUESTRO DERECHO POSITIVO ACTUAL Y VIGENTE DEBEMOS DIFERENCIAR DOS TIPOS DE ACCIONES DIFERENTES UNA DESDE EL PUNTO DE VISTA PENAL Y OTRA DESDE EL PUNTO DE VISTA CIVIL. DESDE EL PUNTO DE VISTA PENAL TENEMOS DOS FIGURAS DELICTIVAS UNA BAJO EL NOMEN IURIS «DE LA QUIEBRA FRAUDULENTA» ARTICULO 253 CODIGO PENAL VIGENTE QUE VERSA «EL QUEBRADO FRAUDULENTO SERA CASTIGADO CON DOS A OCHO AÑOS DE PENITENCIARIA Y DOS A DIEZ AÑOS DE INHABILITACION COMERCIAL O INDUSTRIAL» Y POR EL OTRO EL ARTICULO 255 QUE PENA ENTRE OTRAS COSAS EL INSTITUTO DE LA SIMULACION BAJO EL NOMEN IURIS INSOLVENCIA FRAUDULENTA DEL DUEDOR CIVIL, QUE VERSA «EL DEUDOR CIVIL QUE PARA SUBSTRAERSE AL PAGO DE SUS OBLIGACIONES OCULTARAN, SUS BIENES, SIMULARA ENAJENACIONES O CREDITOS SE TRASLADARA AL EXTRANJERO O SE OCULTARE SIN DEJAR PERSONA QUE LO REPRESENTE, , O BIENES A LA VISTA EN CALIDAD SUFICIENTE, SERA CASTIGADO CON PENA DE TRES MESES DE PRISION A TRES AÑOS DE PENITENCIARIA.
LA ACCION PENAL NO PODRA SER EJERCIDA SINO A DENUNCIA DE PARTE Y SOLO EN EL CASO DE QUE LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR RESULTE COMPROBADA POR ACTOS INFRUCTUOSOS DE EJECUCION EN LA VIA CIVIL.»
EN MATERIA CIVIL NOS ENCONTRAMOS CON UNA DOBLE POSIBILIDAD DE TRATAR DE ESCAPAR A LOS REQUERIMIENTOS DE LOS ACREEDORES PRODUCTO DE LA EXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES GENERADORES DE OBLIGACIONES SEA DE DAR HACER O NO HACER, PASANDO DE UNA FAZ NORMAL NEGOCIAL A UNA FAZ PATOLOGICA POR LA VIA DE DICHO INCUMPLIMIENTO, EL O LOS DEUDORES ES COMUN QUE RECURRAN AL INSTITUDO DE LA SIMULACION YA SEA ABSOLUTA O LA SIMULACION RELATIVA OBJETIVA O LA RELATIVA SUBJETIVA POR INTERPOSICION FICTICIA DONDE ACTUA EL TESTAFERRO O PRESTANOMBRE QUE NO ADQUIERE NI DERECHOS NI OBLIGACIONES, PERO QUE SUELE UTILIZARSE PARA ELUDIR NORMAS DE CARACTER PROHIBITIVAS. POR TANTO EL INSTITUTO DE MARRAS LO PODEMOS CATALOGAR IN FRAUDE LEGIS ERGO COMO YA HEMOS MENCIONADO UT SUPRA DEFRAUDAR A LOS ACREEDORES , EL NEGOCIO SIMULADO ES SIEMPRE ABSOLUTAMENTE NULO POR AUSENCIA DE CAUSA Y DE CONSENTIMIENTO.POR TANTO AQUI SE DA EL ADAGIO LO NULUM QUOD E NULLUM EFECTUM PRODUCIT.
EN ESTE CASO LOS ACREEDORES TENDRAN LA POSIBILIDAD DE IR POR LA VIA DE LA ACCION SIMULATORIA,,
PERO SI HUBO VERDADERAS ENAJENACIONES ESTOS ( LOS ACREEDORES ) PODRAN DISPONER DE LA DENOMINADA ACCION PAULIANA REGULADA EN NUESTRO CODIGO CIVIL ACTUAL Y VIGENTE ARTICULO 1296,DONDE SE CONTEMPLA POR QUE VIA DEBEN RECURRIR LOS MISMOS ALEGANDO EL FRAUS PAULIANO QUE SE HUBIERE PRODUCIDO YA FUERA POR ENAJENACIONES A TITULO ONEROSO O GRATUITO.
LA DIFERENCIA ENTRE LAS DOS ACCIONES ESTA FUNDAMENTALMENTE EN QUE EN LA DE NULIDAD POR EFECTO DE LA SIMULACION ES QUE NO HUBO VERDADERAS ENAJENACIONES, MIENTRAS QUE EN LA PAULIANA SI SE PRODUJO REALES ENAJENACIONES , LLAMESE COMPRAVENTA PERMUTA, DONACIONES ETC.,
EN NUESTRO DERECHO POSITIVO DESDE EL PUNTO DE VISTA PROCESAL SE ADMITE EL CUMULO DE LAS DOS ACCIONES LA SIMULATORIA O DE NULIDAD Y LA PAULIANA EN SUBSIDIO. YA QUE LOS ACREEDORES NO TIENEN CERTEZA SI HUBO O NO ENAJANACIONES CIERTAS POR TANTO PARA NO VERSE FRUSTRADOS EN SUS DERECHOS DE CREDITO ES QUE SE PERMITE DICHO CUMULO DE ACCIONES.
LA ACCION PAULIANA TIENE UN PLAZO DE UNA AÑO A PARTIR DE QUE LOS ACREEDORES TUVIERON CONOCIMIENTO O UN AÑO A PARTIR DE SU INCRIPCION EN EL REGISTRO CORRESPONDIENTE LEY DE REGISTROS PUBLICOS 16.871 MODIFICATIVAS CONCORDANTES Y COMPLEMENTARIAS DE 1997/1998.