Cómo reaccionar ante una infracotización

En relación a esta cuestión, no existe un procedimiento directo para que el trabajador reclame a la empresa por las cotizaciones incorrectamente efectuadas.

Es precisamente la Seguridad Social, normalmente a través de la Inspección de Trabajo, quien se encargará de esas reclamaciones, pero hay que preguntarse por las opciones que tiene el trabajador para reclamar, aparte de cursar la correspondiente denuncia ante la ITSS.

En este sentido, cabe señalar que la ausencia o ingreso indebido de cotizaciones a la Seguridad Social no causa un perjuicio inmediato a la persona trabajadora, habida cuenta que esos perjuicios se materializarán en el momento de cobro de una prestación, bien sea de desempleo o de jubilación.

Veamos algunas situaciones

Primero. Sí que es posible reclamar judicialmente el reconocimiento de un derecho, ya sea de salarios adeudados, realización de una categoría superior, exceso de horas, etc. en la que indirectamente se acredite un incumplimiento de la cotización a la Seguridad Social.

Segundo. En cuanto a las dudas que pueda plantearnos la reclamación de las cotizaciones no realizadas en el pasado a la Seguridad Social por una posible prescripción, el Tribunal Constitucional en la sentencia de 8 de abril de 1991 ha señalado que “no pueden plantearse al Juez cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de intereses del actor”, mientras que sí que deben de aceptarse las que obedezcan a un interés real y actual.

Por lo tanto, no hablaríamos de reclamar las cotizaciones, sino de demandar a la empresa por la pérdida económica causada, ya sea en la pensión de jubilación, en una incapacidad permanente, maternidad, desempleo, etc.

Tercero. Dicho todo lo anterior, si planteamos una demanda de reconocimiento de derecho para que nos reconozcan una infracotización o una ausencia de alta en la Seguridad Social en el pasado, nos enfrentamos a una desestimación por falta de acción y/o falta de legitimación activa.

Por ello, el Tribunal Supremo en sentencia de seis de mayo de 1996, recurso 2233/1995, ha determinado que no se puede interponer una demanda por el simple motivo de una ausencia de cotización o alta en la seguridad social ocurrida en el pasado, sino que dicha cuestión se deberá resolver en el momento en que cause un perjuicio al trabajador, dado que la responsabilidad de la empresa se ha de valorar en función de la cuantía del perjuicio causado según la legislación aplicable en dicho momento, y esto es precisamente lo que sucede en este caso, en el que la falta de cotización se descubre y genera perjuicio cuando se solicita el acceso a la pensión de jubilación de forma anticipada.

Cuarto. Los artículos 167 y 168 de la vigente Ley General de la Seguridad Social regulan la denominada responsabilidad en orden a las prestaciones, esto es, la responsabilidad de las empresas ante el incumplimiento en materia de altas a la Seguridad Social o en materia de cotización. Esta responsabilidad no prescribe. Por el contrario, sí operaría la prescripción si se planteara una reclamación directa a la TGSS por infracotización (plazo de cuatro años).

Así y a modo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1998, recurso 4661/1.997 establece la responsabilidad de un ayuntamiento por una falta de cotización en los años 60 que influye a la hora de percibir la pensión de jubilación del trabajador reclamante.

Quinto. Para acreditar esa falta de cotización, podremos valernos de cualquier medio válido en derecho: los certificados emitidos por el INE, nóminas que puedan conservarse de ese período, etc.

Sexto. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2005, recurso 5352/2.004 introduce la responsabilidad empresarial de abonar la parte de prestación que le pertenece al trabajador por la falta de cotización correcta, sin perjuicio de que el INSS deba anticipar el importe íntegro de la pensión que le corresponde.

Séptimo. Con respecto a esta responsabilidad futura, reiterar la no prescripción de la responsabilidad empresarial, en tanto no prescriba el derecho a obtener la prestación.

Octavo. La LGSS establece que el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determina la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva (LGSS/94 artículo 126, actual LGSS artículo 167.2). La doctrina ha ido flexibilizando la imputación de responsabilidades en los supuestos de falta de alta y cotización mediante la aplicación del principio de proporcionalidad y de automaticidad de las prestaciones.

De este modo, ha señalado que la responsabilidad empresarial por defectos de cotización ha de ser proporcional a su incidencia sobre las prestaciones, incluso cuando el incumplimiento impide al trabajador cubrir el período de carencia, atendiendo a la parte proporcional correspondiente al período no cotizado sobre el total de la prestación: sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2.019, recurso 1610/2.017.