Para responder a la cuestión que centra el título de este artículo, tenemos que remitirnos al artículo 771.1 de la LEC, en relación con los fueros competenciales generales contenidos en el artículo 769 del mismo cuerpo legal.
Nos dice el artículo 771.1 LEC: “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio.
Para formular esta solicitud no será precisa la intervención de procurador y abogado, pero sí será necesaria dicha intervención para todo escrito y actuación posterior”.
Del tenor literal de este precepto extraemos que el artículo 771.1 establece un fuero territorial diferente a los previstos con carácter general en el artículo 769 LEC: el juzgado competente no es el del domicilio familiar, ni el del domicilio del demandado o de los menores, sino el del cónyuge que solicite las medidas provisionales previas.
A mayor abundamiento, la posibilidad de que las medidas provisionales se acuerden por un juzgado diferente al competente para conocer del proceso principal se prevé en el artículo 772 de la LEC: “cuando se hubieren adoptado medidas con anterioridad a la demanda, admitida ésta, el Secretario judicial unirá las actuaciones sobre adopción de dichas medidas a los autos del proceso de nulidad, separación o divorcio, solicitándose, a tal efecto, el correspondiente testimonio, si las actuaciones sobre las medidas se hubieran producido en Tribunal distinto del que conozca de la demanda”.
O lo que es lo mismo; este fuero competencial no influye en el proceso principal que se sustanciará en alguno de los lugares previstos en el artículo 769 de la LEC.
No debe olvidarse el carácter de estas medidas provisionales previas a la demanda, que no pretenden regular de un modo estable las relaciones entre los cónyuges y de estos con los hijos menores, sino que se limitan a las previstas en los artículos 102 y 103 del Código Civil y que además quedarán sin efecto si dentro de los 30 días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptadas, esto es, no se presenta la demanda ante el juez que, conforme al artículo 769 de la LEC, sea competente.
Cómo determinar cuál es el domicilio del demandante
– El domicilio del solicitante será el de su residencia habitual actual y no el correspondiente a la vecindad administrativa que representa el empadronamiento en un determinado lugar, en el caso de que no sean coincidentes.
– Aunque el juzgado ante el que se solicite la adopción de estas medidas pueda examinar de oficio su competencia territorial, no puede admitirse declinatoria por falta de competencia territorial, en aplicación de lo establecido en el artículo 725 LEC.
– Además, conforme establece el apartado segundo del artículo 725 de la LEC, aunque el juzgado ante el que se formula la solicitud de medidas previas se considere territorialmente incompetente, deberá, no obstante, cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, ordenar en prevención aquellas medidas cautelares que resulten más urgentes, como pueden ser las previstas en el artículo 158 del Código Civil, remitiendo posteriormente los autos al tribunal que resulte competente: auto del Pleno de la Sala 1ª del TS de 29 de noviembre de 2.016
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