1. Para realizar un acercamiento a estas cuestiones tenemos necesariamente que partir de cinco resoluciones dictadas en estos últimos días sobre esta materia
Auto del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid. Actualmente recurrido.
Auto del Juzgado de lo Social nº 8 de Santa Cruz de Tenerife.
Auto del Juzgado de lo Social 34 de Madrid.
Auto del Juzgado Social 39 de Madrid, autos 370/2020
2. Y por supuesto, debemos hacer un análisis de los preceptos legales aplicables, en relación con la protección de derechos fundamentales, y de carácter colectivo
1.Comenzaremos citando el artículo 116.5 de la Constitución (extractado por el auto del TS de 25 de marzo del presente), que asegura el funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado durante la vigencia de los estados que contempla, por tanto, también del Poder Judicial al que corresponde la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos de todos incluso en tan extraordinarios momentos.
2. Respecto a la legitimación pasiva, debemos partir de la base de que las acciones preventivas se dirigen al orden social frente al empleador que en cada caso corresponda, por lo que se habrán de formular contra la entidad pública o privada que sea titular de la relación laboral o de servicio, y que es la que está obligada legalmente a adoptar las medidas preventivas.
En el concreto ámbito sanitario, la precitada resolución de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo indica:
No lo es porque se sitúan en el marco creado por la declaración del estado de alarma efectuada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y dicho Real Decreto erige al Gobierno en autoridad competente (artículo 4) a los efectos del mismo, sin perjuicio de que el ejercicio de las funciones contempladas en esa disposición pueda delegarse en otras autoridades, entre las que se cuenta el Ministro de Sanidad. Por tanto, cabe plantear en relación con el ámbito sanitario, que, habida cuenta de las competencias asumidas por el Gobierno en general y en particular por el Ministerio de Sanidad, se puedan configurar como sujetos que igualmente están obligados en el estado de alarma a garantizar la seguridad y salud de los trabajadores y desde esa perspectiva, puedan tener legitimación pasiva en los procesos, ser obligados a adoptar las decisiones que correspondan para garantizar la tutela de la seguridad y salud en el trabajo y ser condenados por la resolución judicial.
Esta legitimación pasiva puede ser importante pues en la situación actual el Ministerio de Sanidad es el ámbito de decisión que realmente dispone de capacidad para asegurar la adopción de medidas preventivas y disponer el suministro de materiales y equipos necesarios para ello.
En suma, tras la situación creada por la declaración del Estado de alarma, el Gobierno pasa a tener la condición de autoridad competente: artículo 4º, sin perjuicio de que el Ministerio de Sanidad asume la condición de autoridad a la que se delegan determinadas atribuciones.
3. El RD 463/2020 de 14 de marzo, que declara el estado de alarma, ha fijado en la Disp. Adicional Segunda, dos casos en los que se contempla la obligación de los órganos jurisdiccionales de seguir desempeñando su actividad:
– Por una parte, regula dos tipos de procesos que no se ven afectados por la suspensión de los plazos procesales, como son los de conflicto colectivo, y de tutela de derechos fundamentales -apartado 3-, En el orden contencioso, se contempla como excepción la relativa a los procesos de derechos fundamentales -apartado 3, letra a), además de las actuaciones judiciales de ratificaciones y autorizaciones.
-Y de otra, establece la posibilidad de realizar, en cualquier orden y respecto del cualquier tipo de proceso, de actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables a las partes –apartado 4-.
Haciendo aplicación de esta norma resulta claro que la adopción de medidas preventivas, y en particular, la adopción de medidas cautelares, resulta necesario para evitar perjuicios irreparables a las personas trabajadoras, lo que igualmente afecta a los derechos fundamentales a la vida e integridad física, tanto de su propia persona, como de los familiares con los que conviven.
Extractamos la Disp. Adicional Segunda. apartado 4): “No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso”.
– Estas afirmaciones se extienden a los órdenes social, contencioso, civil y penal.
– Puede ser decidida la práctica de la actuación procesal tanto por el órgano judicial de oficio, como por las partes afectadas, que son quienes han de soportar los perjuicios en caso de que no se lleve a cabo.
3. Reconocimiento de la competencia del Orden Social para adoptar medidas preventivas en relación con la seguridad laboral del personal laboral público y privado, así como también del funcionario y de la administración sanitaria
Según la STS 24 de junio de 2019, Sala 4ª, (rec 123/2.018) –citada por el auto del Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid– la atribución plena al orden Jurisdiccional Social del conocimiento de los litigios sobre aplicación de la normativa de prevención riesgos laborales, aun cuando afecten al personal funcionarial o estatutario de las Administraciones públicas empleadoras, incluida la responsabilidad por daños (arts. 2.n y 3.b LRJS). Esta afirmación ha de extenderse a la adopción de medidas cautelares: art. 2.f y 79 LRJS.
Se ejecutarán tales acciones en el orden contencioso cuando se invoque la lesión de derechos fundamentales, respecto de los cuales dicho orden sigue manteniendo su competencia en relación con el personal funcionario y estatutario.
Procedemos a continuación a resumir los fundamentos normativos sobre los que debe residir la adopción de medidas preventivas.
– Los artículos 4,2, d) y 19 del ET, conforme a los cuales el empresario asume un deber de seguridad frente a quienes trabajan a su servicio; respecto del personal laboral.
– los artículos 14 y 15 de la ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, que establecen el derecho de los trabajadores a su protección frente a los riesgos laborales; lo que sí comprende tanto a personal laboral como a personal funcionario.
– y el art. 3 del RD 486/1997, de 14 de abril, por el que el empresario debe adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no origine riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.
– Por otra parte, respecto a los equipos de protección de los trabajadores resulta de aplicación el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual;
– y en cuanto al personal sanitario el documento denominado “Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al nuevo coronavirus (SARS-COV-2)”, elaborado por el Ministerio de sanidad en fecha 5 de marzo de 2020.
– Además de estas normas cabe citar igualmente lo dispuesto en el art. 17.1.d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, según el cual:
Artículo 17. Derechos individuales.
El personal estatutario de los servicios de salud ostenta los siguientes derechos:
d) A recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como sobre riesgos generales en el centro sanitario o derivados del trabajo habitual, y a la información y formación específica en esta materia conforme a lo dispuesto en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.
A la vista de esta regulación, el Juzgado Social 31 de Madrid concluye en la necesidad de adoptar las medidas preventivas, bajo la premisa de la obligación legal de proteger a los trabajadores por parte de la empresa o administración empleadora, implica también la obligación de dotarles de los medios preventivos necesarios para que realicen su trabajo en las mínimas condiciones de seguridad.
4. Posibilidad de adoptar medidas de forma urgente, sin intervención previa de la Administración demandada
Se encuentran reguladas en el art. 79 LRJS, en relación con el artículo 733.2 LEC.
En el caso del Auto del Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, que ha sido recurrido por la Fiscalía Provincial de Madrid, se admite la viabilidad de medidas cautelares inaudita parte (sic):
«(…) Atendida dicha situación de urgencia sanitaria, no cabe duda de que en el caso presente concurren los dos requisitos legales necesarios para entrar a conocer sobre las medidas cautelarísimas solicitadas.
De una parte, el fumus boni iuris se acredita de modo suficiente porque las medidas preventivas requeridas son las necesarias para que los profesionales sanitarios puedan realizar su trabajo en las mínimas condiciones de seguridad.
De otra parte, la situación de urgencia se acredita por la pandemia derivada del virus COVID-19 que está sufriendo todo el país, y en concreto la Comunidad Autónoma de Madrid, y que requiere la actuación urgente de todo el profesional médico y sanitario posible para atender a los enfermos y evitar su mayor propagación.
Por el contrario, los autos de los Juzgados de lo Social nº 34 y nº 39 de Madrid, de fechas 30 de marzo y 1 de abril respectivamente, rechazan las medidas cautelares inaudita parte instadas por el Sindicato Unificado de la Policía y el Sindicato de Limpiezas, Mantenimiento Urbano y Medio Ambiente de la Comunidad de Madrid y Federación Estatal de Servicios, Movilidad y Consumo de la Unión General de Trabajadores.
El contenido de la resolución del Juzgado Social nº 39 es especialmente duro, si se nos permite la expresión, en la fundamentación de su desestimación, llegando a entrar en valoraciones meramente subjetivas, llegando a decir (sic):
La urgencia no puede ser entendida en los términos coloquiales en que lo hace la demanda. La urgencia no ha de considerarse con razón a la gravedad del problema o del riesgo de exposición. Las medidas cautelares no tienen como finalidad el salvamento de la Humanidad o el Universo, ya nos gustaría, sino el mucho más modesto de asegurar anticipadamente lo resuelto en un procedimiento judicial. Desde el punto de vista de la utilidad concreta. Y desde ese punto de vista concluimos que con independencia de que la parte solicitante nos oculta todos los entresijos de la demanda que dice que va a presentar en materia de Derechos Fundamentales, la presente resolución no va a incidir en absoluto en forma alguna en el salvamento de vida alguna o de la integridad física o moral de un solo policía, lamentablemente. Y ello tanto si resultara estimatoria como desestimatoria. Porque la realidad desgraciadamente va por otros senderos. Volveremos sobre esta cuestión a propósito de la falta notoria de acción (…)
Dos. No concurre apariencia de buen derecho
Todas las invocaciones jurídicas que se hacen en la solicitud guardan relación con la normativa de Prevención de Riesgos Laborales y creemos, para ser claros y directos, que esta normativa no es de aplicación al supuesto que nos ocupa de emergencia sanitaria bajo un estado de alarma declarado por el Gobierno de la Nación y respaldado por las Cortes españolas.
Las normas de Prevención de riesgos laborales son la vía de protección ordinaria de la salud de los trabajadores en sus empresas y trabajos ordinarios. Para ello se establecen unas obligaciones ordinarias de planificación y evaluación de riesgos e instrumentación de medidas preventivas. Todo ello en el marco de una relación empleador/empleado que por imperativo legal abarca también las relaciones de prestación de servicios estatutarias y administrativas.
No es el supuesto de hecho en que, desgraciadamente nos hallamos. Estamos ante una pandemia imprevista e imprevisible, con unos riesgos profesionales inexistentes habitualmente, impredecibles frente a los cuales no fue posible su evaluación en los Planes de Prevención de las Empresas y que requieren unas medidas de protección, dentro y fuera del trabajo, que antes de la pandemia carecería de objeto en la inmensa mayoría de los trabajos.
Tampoco cabe que quienes estemos afectos a servicios esenciales los abandonemos por riesgo laboral en perjuicio de la población sufriente, abandono que es la solución común cuando de lo que se trata es de supuestos ordinarios de prevención de riesgos en materia laboral.
Estamos ante una situación excepcional, estado de alarma, y en estos estados constitucionales no es de aplicación la LPRL más que indirectamente, por el aprovechamiento de la experiencia, y directamente respecto de los trabajos que no están declarados servicios esenciales y forman parte de la actividad productiva ordinaria que se conserva.
Y ya para finalizar, el auto de la Sala Tercera del TS de 25 de marzo de 2.020 rechaza esta posibilidad argumentando que: “no consta ninguna actuación contraria a esa exigencia evidente y sí son notorias las manifestaciones de los responsables públicos insistiendo en que se están desplegando toda suerte de iniciativas para satisfacerla. En estas circunstancias, como hemos dicho, no hay fundamento que justifique la adopción de las medidas provisionalísimas indicadas. Es decir, no se han traído a las actuaciones elementos judicialmente asequibles, los únicos que cabe considerar en el proceso, en cuya virtud deban acordarse sin oír a la Administración”.
Más suave es el auto del Juzgado Social nº 39, aunque el resultado desestimatorio es el mismo (sic):
QUINTO.- Por lo razonado, no procede acoger las medidas cautelarísimas instadas, ya que como razona el TSJ de Madrid, en el auto de 30-03-20, en similar procedimiento nº 307/2020, recogiendo los criterios sentados por el TS y el TSJ de Canarias, en supuestos de medidas cautelares previas a la presentación de la demanda inaudita parte ex art. 730.2 y 733.2 de la LEC “la exigencia de justificación y acreditación de las medidas cautelares a
adoptar, debe ser aún más rigurosa que cuando las medidas se interesan previa audiencia de la parte demandada”, debiendo añadir con respecto a la petición subsidiaria, que siendo indiscutible que los trabajadores afectados forman parte de los servicios esenciales, por prestar servicios de limpieza en establecimientos sanitarios, a tenor del Real Decreto Ley
10/2020, de 29 de marzo, como se razona en los estados de alarma, excepción o guerra, los servicios esenciales están previstos no sólo en garantía de la viabilidad de la gestión del servicio desde el plano privado sino en el público de la población y son las autoridades gestoras de la crisis las que deben proveer a dotar de equipos de protección, siempre en la
medida de sus posibilidades, tal como rezan para este colectivo los arts. 3, 13 y 14 del RDL
A este respecto, como recoge el auto de 30-04-20, del Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, la STUE de 12 de Enero de 2006, C-132/2004, en aplicación de la Directiva Marco 89/391que establece los principios generales en materia de seguridad y salud de los trabajadores en cumplimiento del art. 118 A del Tratado CE (sustituido por los arts 136 a 143 CE) razona en los siguiente términos: «Ordinal 27: En caso de que acontecimientos excepcionales requieran la adopción de medidas indispensables para la protección de la
vida, de la salud así como de la seguridad colectiva y cuyo correcto cumplimiento se vería comprometido si debieran observarse todas las normas contenidas en la Directiva 89/391, la necesidad de no poner en peligro las imperiosas exigencias de preservación de la
seguridad y de la integridad de la colectividad, habida cuenta de las características que revisten algunas actividades específicas, debe prevalecer transitoriamente sobre el objetivo de la citada Directiva, que es garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores.
Por lo que respecta a la formación y la concesión de EPI,s, no procede su concesión por los argumentos vertidos y además, porque aunque sí fuesen necesarios, lo que no se ha probado,siendo notoria la falta de suficientes medios de protección personal, insuficiencia que no es exclusiva del personal de limpieza de centros sanitarios, sino que afecta con carácter general a todos los trabajadores en servicios esenciales, tampoco se podría conceder preferencia a los demandantes frente a otros colectivos indudablemente más expuestos.
Por esta razón, el Alto Tribunal acuerda que, previa la interposición del correspondiente recurso contencioso-administrativo, se tramite la pieza ordinaria de medidas cautelares conforme a los artículos 129 y concordantes de la LJCA.
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