El despido ad cautelam o despido cautelar, que se extrae de forma un tanto ambigua del artículo 49.1 k) del ET, se produce cuando la empresa notifica un despido disciplinario y con anterioridad a que se dirima la procedencia del mismo a través del correspondiente procedimiento judicial de impugnación, le remite una nueva comunicación al trabajador alegando motivos adicionales que se han conocido de forma sobrevenida o bien han acaecido con posterioridad a la comunicación del primer despido.
Esto significa que en el supuesto de que el primer despido sea declarado improcedente, el empleador cuenta con otros motivos para justificar la procedencia del segundo despido en otro proceso de impugnación.
Podemos resaltar varias ventajas para el empleador:
– Límite al pago de los salarios de tramitación ya que, en el momento en que se comunica el segundo despido, se interrumpiría la percepción de los mismos si no existe reclamación. Las empresas alegan este extremo de forma preventiva, teniendo en cuenta que únicamente se podría aplicar ante la hipotética segunda extinción, tal y como ha establecido la jurisprudencia.
– La empresa busca garantizar la extinción del contrato de trabajo, introduciendo una segunda variable en caso de que en el juicio se considere que el despido fue improcedente.
– El despido ad cautelam interrumpe la prescripción de las faltas disciplinarias que constituyen los motivos del despido disciplinario. Esta circunstancia es importante cuando la empresa desconocía determinados comportamientos sancionables del trabajador cuando le notificó el primer despido al ser conocidos posteriormente.
La complejidad y dificultad de aplicación en la práctica de esta figura ha amparado la generación de una amplia doctrina jurisprudencial que podemos resumir remitiéndonos a la sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo, recurso 505/2012, de 2 de diciembre de 2014, que establece lo siguiente:
(…) La cuestión controvertida en el presente caso que -como ya se anticipó- versa sobre la eficacia de una segunda comunicación o carta de despido en la que imputan nuevos incumplimientos de obligaciones laborales, sobre la situación jurídica de un trabajador que fue despedido previamente por causa disciplinaria distinta, ha sido abordada y resuelta por la doctrina -sobre el «despido «cautelar» o «despido dentro del despido»- que refiere la sentencia de 30 de marzo de 2010 (rcud. 2660/2009 ). En esta sentencia, con cita de la de 16 de enero de 2009 (rcud. 88/2008 ), se señala que : «De acuerdo con la doctrina jurisprudencial sobre el despido cautelar expuesta en la sentencia citada: 1) «el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato de trabajo por el artículo 49.1.k) del Estatuto de los Trabajadores de modo que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento de su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción» ( STS, pleno, 31-1-2007 rcud 3797/2005 y 12-2-2007 rcud 99/2006 ); 2) no obstante, se admite «la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior … a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste» ( sentencias de casación ordinaria de 6 de octubre de 1984 y 8 de abril de 1986 ), sin perjuicio «del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación» ( STS 8-4-1988 , STS 7-12-1990 , STS 20-6-2000 rcud 3407/1999 , STS 15-11-2002 rcud 1252/2002 ); 3) en estos casos de lo que coloquialmente se llama «despido dentro del despido», ha de entenderse que «el segundo despido no constituye por sí mismo un reconocimiento o aceptación de la vigencia de la relación que extinguió el primer despido», sino que se configura como una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane firmeza» ( STS 4-2-1991 ); y 4) «si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme … pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación» ( STS 16-1-2009 rcud 88/2008 )»; doctrina ésta, que la Sala ha extendido a los supuestos de despido objetivo ( sentencia 08-11-2011. rcud. 77/2011 ).
La aplicación de la doctrina transcrita a las circunstancias concretas del presente caso, determinan :
Que estimemos correcta, por estar ajustada a la doctrina de esta Sala, la sentencia recurrida dictada el 21 de diciembre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , pues contrariamente a lo que se sostiene en el recurso, dada la no firmeza del primer despido, el trabajador podía ejercitar legítimamente, como lo hizo, una nueva acción por despido, preventivamente o «ad cautelam» contra la segunda decisión extintiva de la relación laboral que le fue notificada por aquella, acción resuelta acertadamente por la sentencia recurrida; no siendo aceptables las quejas de la recurrente que -dice- «se ha visto obligada a consignar dos veces el importe de la condena y a seguir el curso procedimental para recurrir en cada supuesto», pues pudo actuar -y no lo llevó a cabo- conforme a lo previsto en el artículo 55.2 del Estatuto de los Trabajadores ; y,
No obstante lo anterior, en este concreto caso, y habida cuenta que -como se ha señalado- durante la tramitación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa, se ha dictado resolución por esta Sala por la que se inadmite el recurso de casación unificadora, interpuesto a su vez por el trabajador contra la sentencia que declaró la procedencia de la primera decisión extintiva de la relación laboral, que le fue notificada por la recurrente, y que se declara firme, es claro, que el segundo despido pierde la eficacia puramente cautelar que tenía, ya que «no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme», todo lo que implica, en los términos que se dirán, la estimación del recurso.
En resumen:
Primero. La empresa tiene derecho al despido cautelar
La sentencia citada reconoce a las empresas el derecho a aportar nuevos elementos cuando haya una demanda de despido pendiente de resolución judicial, pero deja muy claros dos aspectos que siempre van a ser tenidos en cuenta por el juzgador:
– Esos nuevos elementos o elementos adicionales no formarán parte de la demanda judicial que esté activa. Solo en el caso de que se declarase improcedente el primer despido, existiría la posibilidad de discutirlos en el segundo proceso, que tendrán que ser distintos a los que se alegaron en el despido inicial para justificar la extinción contractual.
– El segundo despido solo tendrá validez cuando se resuelva el primero, y siempre que haya sido declarado improcedente. Por lo tanto, es aconsejable que se ejerciten las acciones en el mismo plazo determinado para el primer despido, y esto es aplicable tanto para la empresa como para el trabajador.
Segundo. Derecho del trabajador a impugnar el despido cautelar
El trabajador deberá impugnar el despido ad cautelam en los 20 días posteriores a la comunicación del mismo.
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