El desalojo de la vivienda familiar, con cita de sentencias

Tema especialmente controvertido en el ámbito del derecho de familia.

Estaremos todos de acuerdo en la procedencia del lanzamiento en ejecución de Sentencia, cuando así se pactó expresamente en el Convenio Regulador aprobado judicialmente, o bien, cuando así se recoge en la Sentencia dictada en el procedimiento contencioso. Es decir, si ya se ha regulado que, transcurrido un determinado plazo, quedará extinguido el derecho de uso de la vivienda, con obligación de salir de la vivienda y dejarla a disposición de la otra parte.

De igual manera, cuando se pactó expresamente que, transcurrido el plazo del derecho de uso, se daría un determinado fin a la vivienda, también procederá acordar el lanzamiento en ejecución.

Si la medida que establece el momento de extinción del derecho de uso fuese tan clara como el anterior ejemplo, recogiendo la obligación de salir de uno y el derecho del otro a recuperar el uso, o estableciendo la finalidad que ha de darse a la vivienda transcurrido el plazo, no se suscitaría ningún problema en la práctica. Las dificultades surgen cuando no se ha especificado qué ocurrirá cuando se extinga el derecho de uso, y se complica todavía más cuando existen controversias sobre la titularidad del bien, o cuando ambos cónyuges, en su condición de propietarios, tienen derecho a seguir ostentando el derecho de uso en su condición de copropietarios.

Por ello, resulta esencial controlar el contenido del fallo de la resolución en relación con lo pedido por las partes, o en su caso, redactar adecuadamente el convenio regulador; así las cosas, si el contenido del fallo de la sentencia no contempla el lanzamiento de la persona a quien se le ha atribuido el uso de la vivienda, ni la entrega de la posesión, sino que simplemente se limita a indicar “atribuyo el uso de la vivienda familiar a …. hasta que el hijo mayor llegue a la mayoría de edad, a una edad concreta o por plazo determinado”, no podremos pedir el lanzamiento, ya que estamos ante una sentencia constitutiva que no contempla un pronunciamiento de condena. El fallo de la misma no contiene pronunciamiento expreso respecto a la entrega de la posesión al otro litigante, que no solicitó el uso de la vivienda; ni tampoco contiene condena al desalojo que se pretende, ni acuerda el lanzamiento del cónyuge ocupante, por lo que no puede dictarse orden de ejecución en el sentido expuesto.

Además de lo anterior, es contrario a derecho que en fase de ejecución se acuerde una medida no contemplada en la sentencia que se ejecuta, pues ello vulneraría, entre otros, el artículo 24 de la CE, que garantiza el derecho a un proceso público con todas las garantías y sin que se produzca indefensión.

En otro orden de cosas, si la vivienda familiar es titularidad de la sociedad de gananciales, o cotitularidad de ambos, como tal cotitular se dispone de título suficiente para continuar en la vivienda, lo que podría conllevar la denegación del despacho de ejecución, o en su caso la estimación de la oposición, aunque como ya se ha adelantado, la cuestión no es pacífica y depende del criterio del juzgado que conoce del asunto (y por supuesto y lo más importante, del contenido del fallo).

Es, por cuanto antecede, esencial solicitar aclaración y/o su complemento de sentencia (artículos 214 y 215 LEC) si algún pronunciamiento no es lo suficientemente claro, y ello a fin de evitar problemas de interpretación en fase de ejecución de sentencia.

La posibilidad de solicitar el desalojo de la vivienda familiar por vía ejecutiva fue debatida en el Encuentro de Jueces y Abogados de Familia celebrado en Madrid los días 5, 6 y 7 de octubre de 2015[1], y estas fueron las conclusiones (sic):

1.ª Se considera conveniente que, en los casos de atribución temporal del uso de la vivienda familiar perteneciente total o parcialmente a un tercero, la sentencia o convenio regulador establezcan expresamente que, a la extinción del derecho de uso, el cónyuge o progenitor titular del mismo deberá desalojar el inmueble y podrá ser lanzado, a instancias del otro, si no lo hiciere en el plazo concedido al efecto.

2.ª Se considera asimismo conveniente que, en los casos de atribución temporal del uso de vivienda familiar de la titularidad exclusiva de un cónyuge o progenitor, la sentencia o convenio regulador establezcan expresamente que, a la extinción del derecho de uso atribuido al cónyuge o progenitor no titular, deberá éste proceder a desalojar el inmueble y podrá ser lanzado, a instancias del otro, si no lo hiciere en el plazo concedido al efecto.

3.ª En los casos de vivienda de la titularidad dominical común de ambos cónyuges o progenitores, cuando se haga atribución temporal del uso de la misma a una de las partes, debe establecerse en la sentencia o convenio regulador que, a la extinción del derecho de uso, se dará al inmueble el destino previsto por el juez o las partes en la propia sentencia o convenio. Es muy frecuente el pacto por el cual se atribuye el uso de la vivienda propiedad de ambos litigantes a uno de los cónyuges hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales o se liquiden los bienes inmuebles en copropiedad, en el régimen de separación. La entrega de la posesión de la vivienda, en los casos en los que finaliza el derecho de uso por quien lo tenía atribuido, ya sea por vencimiento de plazo (supuesto más frecuente) o por otra causa, no está exenta de problemas. El procedimiento a seguir es el que prevén los artículos 703 y 704 de la LEC.

Reseñas Jurisprudenciales

AP de Guipúzcoa, Sec. 3.ª, Sentencia de 27 de abril de 2016, recurso 3114/2016 

efectivamente la casa en cuestión pertenece a ambos litigantes en una proporción de un 70% ella y un 30% él, datos irrelevantes para lo aquí discutido. Lo que no se indicó fue que habiendo llegado a un acuerdo en su divorcio previamente habían también alcanzado otro suscribiendo un Convenio Regulador, concretamente el 10 de diciembre de 2014, y en el mismo libre y voluntariamente el demandado ahora había aceptado desalojar el meritado piso y dejarlo libre en el plazo de un mes, plazo que vencía el 10 de enero de 2015, para que puesto en arrendamiento con el alquiler obtenido se pagara la pensión asignada a sus dos hijas, a razón de 300 euros / mes para ambas, teniendo en cuenta la proporción de cada uno. Y lo más lamentable era, que tras dictarse sentencia aprobando el citado convenio, el padre ahora demandado, ni habia abandonado la casa en cuestión, ni abonado un euro de pensión, razón por la que la madre instaba su inmediato desalojo. Y no indicándose razón de peso para después de aceptar lo que aceptó libre y voluntariamente, no haya cumplido nada, no se atisba ni razón / motivo para meramente apreciar el apuntado abuso y si una conducta en el demandado totalmente deplorable.

AP de Córdoba, Sec. 1ª, Auto de 20 de marzo de 2.017, recurso 1226/2016 

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, el Sr. Ruperto se encuentre legitimando para instar la ejecución del título judicial y por tanto, para que se le entregue el uso de la vivienda que fuera familiar transcurrida en plazo de dos años desde la fecha de la sentencia por la que fue atribuida a la madre y los hijos mayores, a fin de que el padre puede volver a disfrutar el uso sobre dicha vivienda y todo ello sin perjuicio de los derechos dominicales del titular de la vivienda en cuanto al mantenimiento o extinción de dicho precario.

AP de Barcelona, Sec. 12ª, Auto de 17 de enero de 2013, recurso 295/2.012,

Procede admitir a trámite la demanda de ejecución en la que el esposo solicitaba la entrega de posesión del inmueble que ha venido siendo ocupado por la esposa durante los últimos años al haber transcurrido el plazo de atribución de uso que se fijó la sentencia.

AP de Cádiz, Sec. 5ª, Auto de 12 de septiembre de 2012. Recurso 570/2.012,

Es procedente despachar ejecución acordando requerir al padre para que abandone la vivienda familiar aunque éste haya interpuesto recurso de apelación contra la sentencia que acordó la atribución del uso.

 AP de Barcelona, Sec. 12ª, Auto de 28 de marzo de 2012. Recurso 804/2.011,

Se argumenta por el juzgado “a quo” que se trata de una cuestión sobre el uso de un bien inmueble que excede de lo patrimonial y por consiguiente está excluido de la ejecución provisional, pero no se trata de una ejecución provisional, pues de conformidad con lo que establece el artículo 774.5 de la LEC la medida tenía ejecución directa.

AP de Barcelona, Sec. 18ª, Auto de 5 de marzo de 2012. Recurso 302/2.011,

Se requiere a la ex esposa para que haga entrega al ex esposo de un juego de llaves de la vivienda conyugal y le permita el libre acceso, toda vez que siendo una vivienda en copropiedad y agotado el período de uso exclusivo, debe entenderse que existe el derecho al uso compartido para ambas partes, aunque en este caso el ex esposo solo pretende el acceso al inmueble a la entidad encargada de la valoración y venta.

 AP de Barcelona, Sec. 12ª. Auto de 11 de octubre de 2011. Recurso 30/2.011,

Para el lanzamiento del cónyuge de la vivienda familiar de la que es titular único el otro cónyuge, no existe litisconsorcio pasivo necesario del mayor de edad que habitaba en la misma. La fase de ejecución de la sentencia es plenamente válida.

A modo de conclusión

En ejecución de la sentencia de separación o divorcio, podríamos solicitar en atención a lo expuesto:

1) En todo caso, la extinción o cese del uso de vivienda concedido en sentencia;

2) El lanzamiento, siempre que sea necesario para el cumplimiento de la sentencia y el título ejecutivo contemple que, transcurrido un determinado plazo, quedará extinguido el derecho de uso de la vivienda, con obligación de salir de la vivienda y dejarla a disposición de la otra parte;

3) Si el título no ha especificado a la persona a la que se ha de hacer entrega del inmueble, y ambos son copropietarios del mismo, no debería acordarse el lanzamiento en ejecución, al ostentar ambos el derecho de uso en virtud de su calidad de copropietarios, debiendo acudir al procedimiento declarativo que corresponda.

4) La entrega de la posesión del inmueble en aquellos casos en que el ejecutante sea el titular único del derecho de propiedad.

[1] https://derechofamilia.com/conclusiones-encuentro-magistrados-y-jueces-de-familia-y-abogacia-especializada-en-derecho-de-familia/