La Prueba en el Lucro Cesante y el Daño Emergente

Comenzamos estas líneas afirmando que le corresponde a quien ha sufrido el daño la carga de su acreditación, como hecho constitutivo de la demanda: artículo 217.2 LEC.

En principio, dos son los conceptos que integran el daño patrimonial, esto es, daño emergente y lucro cesante (artículo 1106 CC); podemos definirlo como la ganancia dejada de obtener como consecuencia directa del hecho causante. Se trata de una lesión de un interés patrimonial consistente en la pérdida de un incremento patrimonial neto que se haya dejado de obtener como consecuencia del incumplimiento contractual por el deudor o bien del acto ilícito que se imputa a un tercero, dependiendo del caso.

Respecto del daño emergente no existen mayores problemas de prueba que respecto de cualesquiera otros hechos constitutivos, pero para la prueba del lucro cesante tenemos que enfrentarnos a una cuestión añadida, atendida la imposibilidad de llegar a conseguir el mismo grado de certeza en la prueba del daño emergente que en la del lucro cesante.

Mientras respecto del primer daño es exigible certeza, respecto del segundo tenemos que manejarnos en términos de probabilidad (alto grado de probabilidad si se quiere). La doctrina jurisprudencial exige certeza respecto de las ganancias, que las mismas no sean contingentes o inseguras, esto es, que no pueden derivarse de supuestos meramente posibles, pero de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, basta una alta probabilidad, fronteriza con la certeza, pero en definitiva probabilidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.998 habla de «ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso«. Y en sentencias mucho más recientes se habla más abiertamente de que el principio básico en la determinación del lucro cesante se funda en un juicio de probabilidad ( SSTS de 26 de septiembre de 2.002  y de 14 de julio de 2.003, entre otras), e incluso se llega a hablar de que debe tratarse de una «cierta probabilidad objetiva«, que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto.

En consecuencia, tenemos que generar la convicción de que se habrían normalmente producido de no mediar el hecho generador de responsabilidad; asimismo, es una constante en nuestra jurisprudencia la afirmación del carácter restrictivo con el que hay que proceder en el resarcimiento del lucro cesante. En definitiva, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el acontecimiento dañoso.

En supuestos de dificultad de acreditación del nexo causal (únicamente existen meras posibilidades de que se llegue a producir), el objeto de la prueba no podrá ser nunca de forma directa la propia ganancia frustrada, sino otros hechos que sean indicativos de que la misma se habría realmente producido. Requerirá pruebas indirectas y probabilísticas (a falta de pruebas directas) referidas a la existencia y cuantificación, lo cual requerirá en la mayoría de las ocasiones de una prueba pericial.

No olvidemos que el lucro cesante es concepto indemnizable (artículos 1101, 1106 y 1107 CC), siempre que se constate,

(1) La posibilidad de haber podido obtener ganancias en caso de no haberse producido el evento causante del daño.

(2) Es de apreciación restrictiva.

(3) Por ello requiere prueba de que se dejaron de obtener ganancias (no dudosas, aleatorias, contingentes, hipotéticas, basadas en expectativas no consolidadas o solo fundadas en esperanzas, lo que requiere datos objetivos como base para estimar las concretas – o por aproximación – pérdidas).

(4) Con la misma relación de causa a efecto: esas pérdidas han de ser consecuencia necesaria de aquel hecho generador. Se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir, lucro cesante y la realidad de éste.